Droit des mesures techniques (MT)
© Antoine Gitton 2003 / 2005
« Qu’ils se reposent sur nous de la fatigue d’éclaircir les difficultés de la poétique d’Aristote (..)
« (…) Qu’ils se réservent le plaisir de pleurer et d’être attendris (…) »
Racine Préface à Bérénice (Suite)
Aux termes de la directive du 22 mai 2001, considérant n°9, « toute harmonisation du droit d’auteur et des droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection élevé, car ces droits sont essentiels à la création intellectuelle ». Puis, reprenant la thèse de l’intérêt général déjà affirmée dans le considérant n°3, « Leur protection contribue au maintien et au développement de la créativité dans l’intérêt des auteurs, des interprètes ou exécutants, des producteurs, des consommateurs, de la culture, des entreprises et du public en général. La propriété intellectuelle a donc été reconnue comme faisant partie intégrante de la propriété. »
Si la directive intervient, à la limite des compétences attribuées à la Communauté européenne, aux termes du Traité CE, lorsqu’elle traite d’intérêt général, c’est néanmoins pour réduire le champ de celui-ci à un concept de « propriété intellectuelle partie intégrante de la propriété ».
Voici négociés, un peu hâtivement peut-être, les travaux subtils et équilibrés de Le Chapelier, de Lakanal, et tant d’autres, pour réduire, la propriété intellectuelle au droit réel.
Certes, l’on ne peut qu’abonder vigoureusement dans le sens du considérant 22 aux termes duquel « une promotion adéquate de la diffusion de la culture ne peut conduire à sacrifier la protection rigoureuse des droits et à tolérer les formes illégales de mise en circulation d’œuvres culturelles contrefaites ou piratées. »
Pourtant, le législateur européen devrait s’inquiéter que, paradoxalement, si l’on suit strictement son dogme, les auteurs, et partant tous leurs ayants cause et ayants droit, perdent le lien personnel indissoluble qui leur a garanti, en droit d’auteur français en particulier, et en droit de l’Union de Berne en général, la meilleure des protections.
L’harmonisation du droit d’auteur et des droits voisins nécessite t-elle que l’on régresse dans les équilibres du droit d’auteur aux thèses « jusnaturaliste » de John Locke du début du XVIIIème siècle ? Nous inclinons à penser qu’un niveau de protection élevé se serait trouvé mieux garanti en rendant compte de cette propriété intellectuelle, que l’on peut, paraphrasant Le Chapelier, qualifier de « très personnelle, si je puis dire ».
La directive du 22 mai 2001, conformément à la compétence d’attribution de l’Union européenne, organise le marché, partant la circulation, des œuvres et autres objets protégés.
C’est afin de permettre le développement de ce marché et de cette circulation que les œuvres et autres objets protégés bénéficient d’une protection juridique ; non afin de préserver les créateurs, dans leur personnalité, dans l’épanouissement de leur génie, pour l’édification du public.
Certes, les auteurs bénéficient, indirectement, de cette protection juridique qui doit permettre d’éviter les utilisations frauduleuses, donc leur assurer une meilleure rémunération. Le droit du copyright ne promeut pas autre chose : l’intéressement de l’auteur à une exploitation marchande de l’œuvre.
La directive du 22 mai 2001 s’inscrit comme une pure enclave de la logique copyright en territoire de droit d’auteur.
Le législateur européen traite de droit d’auteur et de mesures techniques de protection de ces droits, non pas comme un objet direct de compétence d’attribution de la CE, mais pour éviter « des disparités sensibles (..) et, partant, des restrictions à la libre circulation des services et des marchandises (..) » (Considérant n°6)
La directive ne traite pas du droit moral : « il sera exercé en conformité avec le droit des Etats membres et les dispositions de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur et du Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes. Le droit moral reste en dehors du champ d’application de la présente directive. »
Ce qui ne laissera pas de restreindre assez l’intérêt de son article 7 « obligations relatives à l’information sur le régime des droits ».
La directive organise une protection juridique à deux niveaux, principal et dérivé : protection juridique principale des mesures techniques ; protection juridique dérivée contre l’exploitation de systèmes neutralisant les MT juridiquement protégées et contre la modification des informations sur le régime des droits.
En principal, les mesures techniques juridiquement protégées
Les traités OMPI du 20 décembre 1996 et la directive du 22 mai 2001 organisent un véritable droit de la protection des MT.
L’on pense d’abord aux MT qui visent à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées par les titulaires de droit. Ce sont les MT « efficaces » (MTE) de l’article 6.1 de la directive, mesures de « fermeture » des utilisations de l’œuvre et de son support.
Sont aussi juridiquement protégées d’autres mesures techniques qui, à l’opposé des premières, les MTE, ne visent pas à « fermer » l’accès à l’œuvre mais à permettre l’exercice d’une exception ou d’une limitation aux droits des titulaires, comme, par exemple, l’exercice de services publics (enseignement, santé …) ou aussi, mais dans des conditions plus restreintes, l’exercice d’un droit de copie privée. Ce sont « les mesures techniques appliquées volontairement par les titulaires de droits » et « les mesures techniques mises en œuvre en application des mesures prises par les Etats membres » (Article 6.4 de la directive)
Chapitre 1- Les mesures techniques efficaces – MTE - mesures de fermeture
Aux termes de l’article 6.1 directive, « les Etats membres doivent prévoir une protection juridique « appropriée » contre :
- le contournement de toute mesure technique efficace que la personne effectue en sachant, ou en ayant des raisons valables de penser, qu'elle poursuit cet objectif. »
Les Etats membres organisent la protection juridique contre le contournement d’une MTE qui laisse présumer la mauvaise foi de l’utilisateur.
Le débat sur l’efficacité de la mesure technique de protection, juridiquement protégée, pourrait s’avérer byzantin dès lors que, par hypothèse, la mesure de protection paraît déficiente, si l’utilisateur parvient à la contourner.
Aux fins de la directive, on entend par « mesures techniques toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu par la directive « Bases de données » (Directive 96/9/CE).
« Les mesures techniques sont réputées efficaces lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires du droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'œuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection. »
Section 1.1- Notion de mesure technique efficace (MTE)
- Premier critère des MTE juridiquement protégées, un critère organique :
Toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu par la directive « Bases de données » (Directive 96/9/CE).
- Deuxième critère, finaliste, de la MTE juridiquement protégée : permettre le « contrôle », par les titulaires de droit de « l’utilisation » d’une œuvre ou d’un objet protégé.
La notion de contrôle, en droit, est particulièrement floue.
Elle apparaît toujours au détour d’un texte normatif comme le délice du casuiste. Et c’est une intervention réglementaire ou jurisprudentielle qui généralement en délimite les contours. (majorité de contrôle en droit des sociétés, contrôle de la chose en droit de la responsabilité, pouvoir de contrôle et direction en droit social …)
- La directive définit ensuite les modalités, techniques, du contrôle. C’est le troisième critère de la MTE juridiquement protégée :
Permettre le contrôle de l’utilisation,
- soit par l’application d’un code d’accès ou d’un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l’œuvre ou de l’objet protégé,
- soit par un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection.
Nous pensons qu’il faut entendre par « cet objectif », au sens de la directive, le contrôle par les titulaires de droit ; donc tout mécanisme de contrôle de copie … qui permet le contrôle par les titulaires de droit … Cette tautologie (le contrôle pertinent de la MTE juridiquement protégée est celui qui permet le contrôle …) ne résout pas vraiment la question de la notion de contrôle, au sens de la directive, pour qualifier une MTE.
Toutefois, l’on a pu distinguer deux types de contrôle au sens de la directive. C’est déjà un fil :
Les MTE qui opèrent une transformation de l’œuvre ;
Les MTE qui n’opèrent pas transformation de l’œuvre mais permettent néanmoins le contrôle de la copie.
L’on devra donc dire, au fond, le juge ou le législateur de l’Etat membre, en quoi consiste ce contrôle de l’utilisation par un code d’accès, un procédé de protection ou toute autre transformation de l’œuvre. Et d’abord le délimiter : Le contrôle mis en œuvre par les MTE s’arrêtera à la frontière des droits et libertés réservés aux utilisateurs avec lesquels il devra composer ; le contrôle mis en œuvre par les MTE cédera aussi le pas devant les contraintes du grand marché : le principe de libre circulation des biens et des marchandises reste premier.
Comme lors de la directive du 24 octobre 1995 sur les données personnelles, si le législateur intervient pour assurer une protection, hier des données personnelles, aujourd’hui de la propriété intellectuelle, c’est en subsidiaire : la mission du législateur européen, c’est le grand marché, donc la circulation. Les mesures de protection n’entrent dans son objet, qu’autant que leur disparité nuit à l’harmonie de ce grand marché. Lorsqu’il faudra choisir entre la protection d’une œuvre ou un intérêt économique contradictoire, le législateur européen arbitre (c’est sa mission) pour cet intérêt économique contradictoire. (Utilisation des logiciels, recherche … Cf considérants 48 et 50)
Le projet de loi français définit dans les mêmes termes les mesures techniques de protection réputées efficaces (donc les MTE protégées). [22]
Section 1.2- Une MTE dont le contournement laisse présumer la fraude de l’utilisateur
La mesure technique efficace juridiquement protégée, n’est pas une option accessible au gré de l’utilisateur du support.
C’est un système qui en contraint et règle les utilisations, cheminement inévitable, ou quasiment, dans le processus d’accès à l’œuvre pour devenir, ensuite, quel que soit le système, électronique grand public « fermé » ou informatique « ouvert », « une police en civil », discrète ou invisible, obligatoire et permanente.
Son contournement ne doit pas pouvoir être fortuit : c’est forcément le résultat d’une fraude de l’utilisateur afin d’utiliser l’œuvre hors de son champ légal et contractuel.
La présomption de fraude est une exception en droit. Habituellement, la fraude ne se présume pas. En matière de contrefaçon, si. Serait-il raisonnable d’assimiler purement et simplement la protection juridique des mesures techniques efficaces à la protection des œuvres elles mêmes par le droit de la contrefaçon ? Ne faudrait-il pas graduer la répression, ne serait-ce que pour distinguer la valeur des différents intérêts protégés : ceux des auteurs, de leurs ayants droit, des producteurs … ?
Le législateur français n’a pas distingué, en termes de sanction, la contrefaçon de droits d’auteur de la contrefaçon de droits voisins (Cf L.335-2 ; L.335-3 ; L.335-4 du CPI français). C’est donc assez logiquement que le projet de loi français assimile purement la répression des atteintes portées aux MTE, à l’atteinte aux droits d’auteur ou droits voisins. Le législateur belge suit la même pente.
Les Etats devront veiller lors de l’application de la directive à n’inclure dans le champ de leur protection que les seuls MTE suffisamment stables pour ne pas laisser à un utilisateur malheureux la charge de la preuve de sa bonne foi lors d’un contournement qui n’aurait été que fortuit, par quelque dérèglement du mécanisme.
Section 1.3- La cohabitation MTE et exceptions : Les arbitrages de la directive entre protection juridique des MTE et droits des utilisateurs
1.3.1- Exceptions et limitations sauf copie privée
Entre les droits des titulaires sur les objets protégés et les exceptions ou limitations des utilisateurs, la directive arbitre d’abord en faveur de ceux ci, réserve faite du droit de copie privée (Cf 1.1.3.2 infra) : [23]
Nonobstant la protection juridique des MTE, l’Etat doit intervenir si ces mesures techniques compromettent le jeu des exceptions ou limitations suivantes :
- Exception ou limitation au droit de reproduction pour l’exercice du droit de reprographie ;
- Exception ou limitation au droit de reproduction pour l’exercice du service public de l’éducation et/ou de la culture et/ou du patrimoine ;
- Exception ou limitation au droit de reproduction pour l’exercice des services publics sociaux ;
- Exception ou limitation au droit de reproduction et au droit de communication au public pour l’exercice du service public de l’enseignement et de la recherche ;
- Exception ou limitation au droit de reproduction et au droit de communication au public pour l’exercice du service public de la santé et des utilisations thérapeutiques au bénéfice de personnes handicapées ;
- Exception ou limitation au droit de reproduction et au droit de communication au public pour l’exercice de la police des institutions de l’Etat (sécurité publique, bon déroulement de procédures administratives, parlementaires ou judiciaires, ou pour assurer une couverture adéquate de ces procédures).[24]
La directive arbitre ici en faveur de l’intérêt général et de l’ordre public de l’Etat membre.
Ce premier arbitrage d’intérêt général s’explique fort logiquement en bon droit avec le principe specialia generalibus derogant.
Il demeure en tout état de cause très limité en termes économiques - ceux qui intéressent la directive - puisque ces exceptions et limitations aux droits exclusifs sont relatives, elles mêmes, à des utilisations marginales, quoique essentielles.
Ces exceptions d’intérêt général ne devraient pas beaucoup affecter la protection juridique des mesures techniques.
1.3.2- Droit de copie privée
Ici, le cadre est tout autre. Plus de services d’intérêt général mais une exception qui arrête le monopole ou la propriété exclusive des titulaires de droits aux portes de la sphère privée des individus. Les enjeux économiques sont conséquents, voire essentiels puisque la copie privée s’analyse comme un droit d’édition privé, qui tient souvent à toute l’honnêteté, mais seulement à toute l’honnêteté, de l’utilisateur pour demeurer dans son strict champ légal.
Aussi le législateur européen ne va t-il pas trop légiférer et contraindre les Etats en cette délicate matière :
L’Etat membre peut aussi intervenir si les MTE compromettent l’exercice d’un droit de copie privée, sauf si, selon la directive « la reproduction à usage privé a déjà été rendue possible par les titulaires de droits, dans la mesure nécessaire pour bénéficier de l’exception ou de la limitation » …
En somme, l’Etat peut, et seulement peut, intervenir pour assurer un droit de copie privée, sauf si ce droit est dores et déjà assuré … Etait-ce bien utile pour le législateur européen de le préciser ? Sans doute était-ce une façon de dire combien l’intervention de l’Etat était relative, dépendant de sa volonté, des circonstances économiques et techniques de la copie privée …
Le législateur européen ne veut rien imposer. Il ne veut surtout pas avoir l’air de déterminer qu’il s’agirait d’un droit supérieur – une liberté ? – nécessitant un arbitrage au détriment de la protection juridique des MTE. Ce n’est plus de son ressort.
Libre aux Etats membres d’arbitrer en faveur d’un droit de copie privée contre les mesures techniques de protection ou le contraire.
En tout état de cause, il faut harmoniser les mesures techniques, grand marché oblige :
Alors, les considérants 38 et 39 de la directive expliquent la politique de copie privée du législateur européen. C’est une politique contingente, à géométrie variable, conduite à évoluer avec la technique.
D’abord, il faut isoler le numérique par rapport à l’analogique.
Ensuite, il faut considérer le numérique dans un processus technique dynamique. Alors, les Etats devront légiférer à vue :
L’exercice du droit de copie privée est fonction de la mise en œuvre de MTE, qui permettent justement d’empêcher ou de limiter le contrôle de l’utilisation.
Plus la MTE est rudimentaire, techniquement, moins elle permet de distinguer – discriminer – les utilisations licites et illicites, plus l’exercice de la liberté de copie privée peut être restreint.
En dernier recours, lorsque la MTE n’est pas assez évoluée pour permettre assez de souplesse et réguler la liberté de copie privée, celle-ci, la liberté de copie privée, s’efface devant les intérêts des titulaires de droits et partant s’efface devant la MTE. Dans le doute, on ferme tout.
S’agissant de supports numériques, le droit de copie privée est sacrifié, en dernier recours, aux intérêts des titulaires de droits.[25]
L’arbitrage opéré par les Etats membres en application de la directive entre protection juridique des MTE et droit de copie privée sera fonction des circonstances de l’exercice d’un droit de copie privée et notamment de la « compensation équitable » elle même fonction du contrôle du nombre de copie privée. Aux termes du considérant 35 de la directive :
« (…) Lors de la détermination de la forme, des modalités et du niveau éventuel d’une telle compensation équitable, il convient de tenir compte des circonstances propres à chaque cas. Pour évaluer ces circonstances, un critère utile serait le préjudice potentiel subi par les titulaires de droits en raison de l’acte en question. Dans le cas où des titulaires de droits auraient déjà reçu un paiement sous une autre forme, par exemple en tant que partie d’une redevance de licence, un paiement spécifique ou séparé pourrait ne pas être dû. Le niveau de la compensation équitable doit prendre en compte le degré d’utilisation des mesures techniques de protection prévues à la présente directive. Certains cas où le préjudice au titulaire du droit serait minime pourraient ne pas donner naissance à une obligation de paiement. »
La compensation équitable vise à compenser un préjudice.
Les mesures techniques de protection visent à empêcher ou limiter les utilisations illicites.
Donc la compensation équitable est fonction inverse de la sûreté des mesures techniques de protection. A l’extrême, la compensation équitable peut être nulle si le préjudice est quasiment inexistant : quand les mesures de protection sont absolument ou quasiment sures.
Ces considérations de la directive ne sont pas pleinement satisfaisantes dès lors qu’une exception ou une limitation s’analysent en un droit de l’utilisateur, non négociable par les ayants droit, qui reçoivent une « compensation » de type indemnitaire, en contrepartie de cette petite expropriation.
La directive confond en fait deux fonctions distinctes de la « compensation équitable » :
La première fonction, légale ou contractuelle, opère une véritable rémunération statutaire des ayants droit (licence légale « statutory license ») pour l’exercice légitime d’exceptions ou de limitations (par exemple copie privée).
L’autre fonction de la compensation, de nature délictuelle, répare un dommage causé par des utilisations illicites incontrôlables, « parce qu’on ne peut pas faire autrement ».
Plus les mesures techniques sont affûtées, plus elles permettent de circonscrire les utilisations des objets protégés dans le ressort des droits exclusifs, moins l’exception de copie privée « parce qu’on ne peut pas faire autrement » est « inévitable » pour les titulaires de droit, moins la compensation équitable se justifie.
C’est ce deuxième aspect de la « compensation », sa fonction dommage-intérêt forfaitaire délictuel, qui permet de comprendre, aux termes du considérant 35, qu’elle soit fonction inverse du développement des mesures techniques.
Chapitre 2- La protection juridique des mesures techniques « d’ouverture » pour l’exercice des exceptions et limitations (MTEL) Article 6.4 alinéa 3 de la directive
La directive distingue les MTEL volontaires et les MTEL en application des mesures prises par les Etats membres pour permettre l’exercice des exceptions et limitations.
La directive encourage la mise en place de mesures techniques volontaires par les titulaires de droits pour l’exercice et le contrôle de la copie privée.
A défaut, donc subsidiairement, les Etats doivent ou peuvent (copie privée) intervenir pour permettre l’exercice des exceptions et limitations.
Les MTEL circonscrivent l’exercice des exceptions et limitations dans le champ des droits des titulaires de droits.
Elles bénéficient de la même protection que les MTE. Bien que leur objet soit en flux contraire, elles poursuivent le même but, régler les utilisations.
Une MTEL est une ouverture, une enclave au bénéfice de l’utilisateur concédée par les titulaires de droits. Quand une MTE est une barrière aux incursions inopinées des utilisateurs. [26]
D’abord, les Etats membres doivent encourager le recours aux mesures, techniques ou non, volontaires (il s’agit de la volonté des titulaires de droit) afin de permettre l’exercice du droit de copie privée. C’est une obligation de moyen des Etats : encourager le recours aux mesures volontaires.
Toutefois, comme, dit-on, l’on ne fait jamais boire un âne qui n’a pas soif, à défaut de mesures volontaires et, dans un délai raisonnable (considérant n° 52), après les avoir vainement encouragées, les Etats membres peuvent, et seulement peuvent, intervenir, d’autorité, afin de permettre l’exercice du droit de copie privée.
Si, et seulement si, les titulaires de droits ne se sont pas, eux mêmes, techniquement organisés, pour permettre l’exercice par l’utilisateur d’un droit de copie privée, les Etats membres peuvent intervenir pour permettre l’exercice de ce droit.
Les ayants droit, pleins de bonne volonté, sur ou sans les insistances des Etats, ont pu mettre en place des mesures techniques complémentaires aux MTE (« de fermeture ») pour permettre l’exercice du droit de copie privée. Ces mesures techniques « d’ouverture » (pour permettre l’exercice du droit de copie privée), peuvent coordonner, techniquement, l’exercice d’un droit de compensation équitable.
Ces mesures techniques « d’ouverture » (pour l’exercice du droit de copie privée) peuvent aussi permettre de discriminer les différentes utilisations, et ainsi limiter le nombre de copie afin que, en tout état de cause, l’exercice du droit de copie privée mis en œuvre par la mesure technique d’ouverture, elle même mise en place par les ayants droit, sacrifie au « sacro-saint » principe de l’article 5.5 : ne porte atteinte à l’exploitation normale des objets protégés ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droit.
Evidemment, la multiplication des reproductions porterait atteinte à une exploitation normale et causerait un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droit.
Les mesures techniques, appliquées volontairement par les titulaires de droits, y compris celles mises en oeuvre en application d'accords volontaires, et les mesures techniques mises en oeuvre en application des mesures prises par les États membres, jouissent de la protection juridique prévue par la directive.
Conformément aux droits des utilisateurs, les mesures techniques – MTE ou MTEL, de fermeture ou d’ouverture - ne devraient pas empêcher le fonctionnement normal du support de reproduction ou l’émission normale de l’œuvre.[27]
Car n’oublions pas, malgré toutes ces protections techniques et juridiques, qu’il s’agit pour les éditeurs, les producteurs, les distributeurs et le législateur européen d’un marché, celui de la propriété intellectuelle et de la culture, marché qui suppose un minimum de sérénité et de satisfaction du « consommateur », le public.[28]
Chapitre 3- Les mesures techniques de protection dans le projet de loi français
L’article 7 du projet de loi sous un chapitre « Mesures techniques de protection et d’information » transpose l’article 6 de la directive.
La protection juridique est identique à celle prévue en matière de contrefaçon ou d’exploitation illicite de droits voisins, à savoir une peine délictuelle de deux ans d’emprisonnement et de 300.000 Euros d’amende.
La définition des mesures techniques est reprise proprio motu de celle de la directive :
Ainsi, l’article 7 du projet de loi ajoute un article L..331-5 au chapitre Ier du titre III du livre III du CPI dans ces termes :
« Article L 331-5.
1° Les mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur, d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, sont protégées dans les conditions prévues au présent titre. Ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels.
2° On entend par mesure technique au sens de l'alinéa précédent, toute technologie, dispositif, composant, qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, accomplit la fonction prévue à l'alinéa précédent. Ces mesures techniques sont réputées efficaces lorsqu'une utilisation visée à l'alinéa précédent° est contrôlée grâce à l'application d'un code d'accès, d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet de la protection, ou d'un mécanisme de contrôle de la copie.
3° Les licences de développement des mesures techniques de protection sont accordées aux fabricants de systèmes techniques ou aux exploitants de services qui veulent mettre en œuvre l’interopérabilité, dans des conditions équitables et non discriminatoires, lorsque ces fabricants ou exploitants s’engagent à respecter, dans leur domaine d’activité, les conditions garantissant la sécurité de fonctionnement des mesures techniques de protection qu’ils utilisent. »
Pour la transposition de l’article 6.4 de la directive (mesures d’ouverture volontaires) le projet de loi prévoit :
« Article 8
Il est inséré après l'article L 331-5 du code de la propriété intellectuelle un article L 331-6 ainsi rédigé :
« Article L 331-6. Les titulaires de droits mentionnés à l'article L. 331-5 prennent dans un délai raisonnable, le cas échéant après accord avec les autres parties intéressées, les mesures qui permettent le bénéfice effectif des exceptions définies aux 2° et 7° de l’article L. 122-5 et au 2° et 6° de l’article L. 211-3 dès lors que les personnes bénéficiaires d’une exception ont un accès licite à l’œuvre ou à un phonogramme, vidéogramme ou programme, que l’exception ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou d’un autre objet protégé et qu’il n’est pas causé un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur cette œuvre ou cet objet protégé.
« Les titulaires de droits ont la faculté de prendre des mesures permettant de limiter le nombre de copies.
« Les titulaires de droits ne sont pas tenus de prendre les mesures prévues au premier alinéa lorsque l’œuvre ou un autre objet protégé par un droit voisin sont mis à la disposition du public selon les stipulations contractuelles convenues entre les parties, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement. »
Le projet de loi dispense les titulaires de droit d’ôter les mesures techniques de protection pour permettre la jouissance d’une des exceptions prévues aux 2°, 7° et 8° de l’article L.122-5, aux 2°, 6° et 7° de l’article L.211-3 et à l’article L.311-4 lorsqu’il s’agit de mise à disposition du public.
Une telle disposition dénote, une fois encore, la méfiance des titulaires de droit envers les techniques en ligne, méfiance accompagnée par les auteurs du projet de loi, afin de ne pas dissuader l’exploitation en ligne des œuvres.
Cette dérogation pourrait toutefois avoir l’effet pervers de compromettre le commerce électronique dès lors qu’elle serait interprétée comme créant en fait deux types de support distribués soit en ligne, soit en magasin : les premiers pourraient comporter des systèmes bloquant toute copie au préjudice des exceptions de droit prévues aux 2°, 7° et 8° de l’article L.122-5, aux 2°, 6° et 7° de l’article L..211-3 et à l’article L.311-4 ; les supports distribués en magasin permettraient, de façon plus conviviale, le jeu des exceptions légales.
Une telle discrimination entre la mise à disposition en ligne ou hors ligne semble peu propice à développer sinon banaliser le commerce électronique.
Afin d’arbitrer entre les droits et libertés du public et les mesures techniques de protection, selon la règle « liberté de l’utilisateur inversement proportionnelle à la plasticité informatique du support », le projet de loi met en œuvre un collège de médiateurs présidé par un magistrat de l’ordre judiciaire :
L’article 9 du projet de loi insère trois articles : L 331-7, L331-8 et L 331-9 dans le code de la propriété intellectuelle :
Art. L. 331-7. - Tout différend portant sur le bénéfice des exceptions définies aux 2° et 7° de l’article L. 122-5 et aux 2° et 6° de l’article L. 211-3, qui implique une mesure technique mentionnée à l'article L. 331-5, est soumis à un collège des médiateurs qui comprend trois personnalités qualifiées nommées par décret. Deux médiateurs sont choisis parmi des magistrats ou fonctionnaires appartenant, ou ayant appartenu, à un corps dont le statut garantit l’indépendance ; ils désignent ensuite le troisième médiateur en vue de sa nomination. Leur mandat est d’une durée de six ans non renouvelable.
Cette autorité est saisie par toute personne bénéficiaire des exceptions mentionnées au premier alinéa ou par une personne morale agréée qui la représente.
Art. L. 331-8. - Dans le respect des droits des parties, le collège des médiateurs favorise ou suscite une solution de conciliation. Lorsqu’il dresse un procès-verbal de conciliation, celui-ci a force exécutoire ; il fait l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal d’instance.
A défaut de conciliation, le collège des médiateurs prend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l’exception. L’astreinte prononcée par le collège est liquidée par ce dernier.
Ces décisions ainsi que le procès-verbal de conciliation sont rendues publiques dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la Cour d’appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.
« Art. L. 331-9. - Un décret en Conseil d’Etat précise les conditions d’application des
articles L. 331-7 et L. 331-8. »
Les facultés de saisine du Collège de médiateur sont larges puisque tout créancier d’un droit de copie privée devrait pouvoir le saisir.
Sa mission civilisatrice des techniques numériques sur support mais surtout en ligne, sera particulièrement délicate, dans un climat volatile et conflictuel entre les utilisateurs mécontents, (acheteurs réguliers de CD ou DVD illisibles sur lecteurs autoradios ou informatiques ou irréguliers échangistes « peer to peer »).
Ses décisions, susceptibles d’appel devant la Cour de Paris, dessineront les rapports à venir entre le public, consommateur, et les industries phonographiques et audiovisuelles.
Les contentieux qui ont donné lieu aux deux décisions du TGI de NANTERRE évoquées infra, relatives à la vente de CD protégés et illisibles sur autoradio, seraient échues à ce Collège de médiateurs.
Chapitre 4- Les limites de la protection juridique des MTE
Section 4.1- Les libertés fondamentales
Le contrôle qui caractérise les MTE devrait s’arrêter aux portes des libertés fondamentales des individus, à savoir le ressort de sa vie privée, son domicile mais aussi, sans doute ses appareils de lecture ou de réception nomades, son téléphone portable par exemple. Un tel contrôle dans la sphère privée des individus nécessiterait, en France, une autorisation du juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle (selon la fameuse règle de l’article 66 de la constitution, peu agréable pour le juge administratif, assez sensible, aussi, aux libertés publiques).
Section 4.2- Les droits du consommateur
Le support juridiquement et techniquement protégé ne doit pas compromettre une utilisation conforme du produit, selon le droit commun de la vente. Le vendeur est tenu à garantie.
S’agissant de CD ou de DVD doit-on comprendre, comme une utilisation « conforme », la lecture sur des appareils de lecture informatiques, des autoradios ou des lecteurs nomades ?
A défaut d’indications contraires, l’acheteur d’un CD peut raisonnablement présumer pouvoir le lire sur un appareil informatique, qui prétend comporter un lecteur de CD, ou sur son autoradio ou sur son lecteur nomade.
Un CD ou un DVD, inutilisables sur un appareil informatique, ou sur un autoradio ou sur un lecteur nomade, ne nous semblent pas « conformes » ; soit dans le support, soit dans le lecteur. Partant, le vendeur doit garantir l’acheteur.
Le vendeur du support CD ou DVD nous semble devoir garantir la vente de son support.
Mais c’est aussi le vendeur du matériel de lecture CD ou DVD qui pourrait devoir garantir l’acheteur, dès lors que ce matériel est vendu comme tel, sans restriction.
Par hypothèse, le matériel de lecture informatique a été préalablement acquis dans l’intention de servir aussi comme chaîne audio ou vidéo.
Les nouveaux dispositifs anticopies doivent-ils contraindre l’utilisateur à acquérir un matériel de lecture non informatique, pour satisfaire la sécurité des ayants droit relatifs à l’œuvre audio ou vidéo ?
Rien ne permet de faire assumer le coût de la sécurité des œuvres aux utilisateurs qui auraient dores et déjà acquis un matériel de lecture informatique ou autre matériel de lecture « marginal ».
Par contre rien n’interdirait, à l’avenir, aux fabricants de hardware et aux ayants droit sur les œuvres et autres objets protégés, de s’entendre afin de circonvenir la lecture des CD et DVD sur les appareils informatiques, pour autant que l’acheteur soit informé, tant par les fabricants de CD et DVD que par les fabricants de matériel hardware.
Une telle entente et une telle restriction n’iraient pas dans le sens de l’histoire et du développement des techniques, contrairement aux souhaits des Etats et du législateur européen. Elle pourrait fâcher définitivement et braquer une grande partie du public des œuvres audios et vidéos.
4.2.2- La garantie des vices cachés
Le vendeur est tenu de garantir l’acheteur à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminue tellement cet usage, que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. L’action doit être intentée dans un bref délai à compter de la manifestation des vices de la chose (Articles 1641 et suivants du Code civil)
Les associations de consommateurs se sont émues de la vente de CD audio dont la lecture s’avérait impossible par des ordinateurs ou des autoradios.
Saisi par l’association UFC Que Choisir et Françoise M, le Tribunal de grande instance de Nanterre a condamné le 2 septembre 2003, sur ce fondement, la société EMI Music France pour la production et la distribution du CD d’Alain Souchon. Les restrictions d’utilisation provoquées par les dispositifs anti-copie ont été jugées comme des anomalies constitutives d’un vice-caché (Les « anomalies » sont pourtant volontaires : Cf Rapport Chantepie cité infra).
Le CD fonctionnait sur poste radio et chaîne Hi-Fi mais pas sur autoradio d’une Renault Clio. Il comportait la mention « Ce CD contient un dispositif technique limitant les possibilités de copie ».
L’association de consommateurs et l’acheteuse malheureuse demandaient sur le fondement des articles L.421-1, L.421-7 et L.421-9 du code de la consommation et des articles 1641 et suivants du Code civil de :
Constater que le CD produit par EMI est affecté d’un vice caché le rendant inapte à un usage normal ;
Condamner solidairement les sociétés EMI et Auchan (le distributeur) à restituer le prix du CD ;
Condamner in solidum les sociétés EMI et Auchan à payer à l’acheteuse la somme de 50 Euros à titre de dommages-intérêts ;
Faire interdiction, sous astreinte, à EMI de commercialiser le CD sous astreinte ;
Faire interdiction, sous astreinte, à EMI d’utiliser une mesure technique de protection ;
Ordonner la publication de la décision ;
Condamner in solidum EMI et Auchan à payer à UFC Que Choisir la somme de 20.000 Euros en réparation du préjudice causé à la collectivité des consommateurs.
UFC Que choisir n’a pas été reçue dans son action conformément aux dispositions de l’article L.421-7 du Code de la consommation qui autorisent les associations de consommateurs agréées à « intervenir devant les juridictions civiles (…) » et non pas à agir par voie principale.
Le Tribunal juge que le « vice caché est dans la délivrance d’une chose bien conforme au type promis mais affecté d’une anomalie ou d’une défectuosité qui en restreint l’usage (…) Ainsi Françoise M établit que le CD litigieux n’est pas audible sur tous ses supports, cette anomalie restreint son utilisation et constitue un vice caché au sens de l’article 1641 du Code civil. (…) Françoise M ne justifie pas que la société EMI Music France avait connaissance que le CD ne pouvait s’écouter sur tous supports. Conformément à l’article 1646 du code civil, sa demande de dommages-intérêts doit être rejetée ».
L’action en garantie des vices cachés permet bien à l’acheteur soit de se faire rembourser, soit d’obtenir un CD exempt « d’anomalie ».
Pourtant, il ne s’agit pas tant d’un vice caché du CD que d’un vice de la mesure technique de protection, qui n’est pas à proprement parler l’objet de l’achat du consommateur.
La garantie de conformité nous aurait semblée un fondement juridique plus approprié.
Ensuite, l’on ne peut admettre que le producteur ou le distributeur ne connaissaient pas les restrictions d’utilisation. Ces restrictions d’utilisation, qui consistent en l’insertion d’erreurs volontaires dans les pistes magnétiques, sont inhérentes à la technique rudimentaire de protection mise en place par le producteur.
A l’heure où nous mettons sous presse, l’association de consommateur UFC, qui se félicite publiquement de cette décision, a néanmoins décidé de poursuivre son procès pour obtenir l’interdiction du dispositif anticopie.[29]
4.2.3- La vente d’un support non conforme est susceptible de constituer le délit de tromperie
Saisi par l’association CLCV contre la société EMI MUSIC France, le Tribunal de grande instance de Nanterre a jugé le 24 juin 2003 :
« Sur la tromperie,
L’article L.213-1 du Code de la consommation réprime le fait de tromper ou de tenter de tromper le contractant par quelque moyen que ce soit notamment sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, l’aptitude à l’emploi du produit.
L’infraction de tromperie pour être constituée nécessite d’une part un élément matériel caractérisé par un fait de nature à induire en erreur, portant sur l’aptitude à l’emploi du produit, d’autre part un élément intentionnel caractérisé par la conscience que l’auteur a du fait que la chose n’a pas la qualité qu’elle aurait du avoir.
En l’espèce, l’association CLCV soutient que la mention en cause « ce CD contient un dispositif technique limitant les possibilités de copie » est une allégation de nature à induire en erreur, car le consommateur normalement avisé ne peut comprendre qu’elle signifie, dans les faits, l’impossibilité de lire le CD et donc d’écouter de la musique sur un autoradio ou d’autres lecteurs, ce qui constitue une atteinte légitime du consommateur. En outre, la CLCV soutient que ce défaut d’aptitude à l’emploi, sciemment dissimulé par le producteur, constitue l’élément intentionnel du délit de tromperie. (..)
Il ressort que tous les CD de Liane FOLY, dotés du système anti-copiage ne sont pas audibles sur tous les supports d’écoute.
Le fait que le consommateur ne puisse écouter sur un autoradio ou un lecteur caractérise l’inaptitude à l’emploi du produit, quand bien même seuls certains CD sont atteints par ce vice et quelques utilisateurs concernés.
Le consommateur en lisant la mention « ce CD contient un dispositif technique limitant les possibilités de copie » ne peut savoir que ce système anti-copie est susceptible de restreindre l’écoute de son disque sur un autoradio ou un lecteur.
Si certes la société EMI informe le consommateur de l’existence de ce système, elle garde le silence sur la restriction d’utilisation du CD sur certains supports.
Ce silence est de nature à induire le consommateur en erreur.
La société EMI qui a pour activité principale l’édition phonographique, la distribution, la vente de phonogrammes est tenue de vérifier et de contrôler la conformité et l’aptitude à l’emploi du produit qu’elle commercialise.
En tant que professionnel averti, elle ne pouvait ignorer la possible inaptitude à l’emploi de certains CD de Liane FOLY et devait effectuer les vérifications nécessaires.
Ainsi en omettant d’informer les acheteurs des CD (…) dotés d’un système anti-copiage, des restrictions d’utilisation et particulièrement de l’impossibilité de lire ce CD sur certains autoradios ou lecteurs, la société EMI s’est rendue coupable d’une tromperie sur l’aptitude à l’emploi de ces produits. (…)
La tromperie ayant été retenue, il n’y a pas lieu d’examiner la demande fondée sur la publicité mensongère. (…)
La tromperie commise par la société EMI justifie de lui imposer d’informer le consommateur de la possible inaptitude à l’emploi de certains CD de Liane FOLY.
Il convient de lui enjoindre de faire figurer sur le verso de l’emballage desdits CD, la mention suivante, en caractère de 2,5 mm : « attention, il ne peut être lu sur tout lecteur ou autoradio » et ce sous astreinte de 1.000 Euros par jour de retard (…) »
Cette solution n’est pas pleinement satisfaisante : pour le consommateur, l’avertissement ordonné par le Tribunal ne nous semble pas suffire à conformer le produit à ses qualités substantielles, à savoir être lu sur un appareil antérieurement acquis à cette fin, sans mention d’aucune restriction.
Nous assisterions à un phénomène « d’utilités aléatoires ». L’on admettrait que des autoradios ou des appareils informatiques puissent lire certains CD audio ou des DVD, mais pas tous. Par principe l’accès à telle œuvre pourrait vous être refusé.
Il nous semble d’abord qu’un tel CD ou DVD, de lecture aléatoire, reste non conforme, sauf aux fabricants de lecteurs d’avertir préalablement que certains CD ou DVD seront exclus. Mais il s’agit alors, pour les ayants droit sur les œuvres et autres objets protégés de s’entendre avec les fabricants de lecteurs, afin que les acheteurs soient dûment informés par les deux parties (software et hardware).
Il nous semble ensuite, que l’intérêt général lié à l’accès à la culture et aux arts, suppose que toute œuvre puisse être lue sur tout lecteur, dès lors que l’acheteur du support et du lecteur entre légitimement en possession de ceux-ci.
Il nous semble enfin, que l’on pourrait reprocher aux éditeurs, dans l’hypothèse de supports de lecture rendus aléatoires selon les lecteurs, de contrevenir à leur obligation d’assurer une exploitation permanente et continue des œuvres des auteurs.
Pour reprendre l’exemple des jurisprudences précitées du tribunal de grande instance de Nanterre, les auteurs et les artistes pourraient être peu satisfaits, tant de la limitation d’audience induite par la mesure de protection technique, que de cette image sécuritaire et restrictive autour d’une œuvre de variété.
Section 4.3- Le droit de la concurrence
Si le législateur européen appelle de ses vœux la mise en place de système universels (considérant 54 de la directive du 22/05/01), les ayants droit doivent se garder des pratiques restrictives de la concurrence et notamment des ententes illicites.
Aux termes de l’article L. 420-1 du Code de commerce français :
« Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :
1- Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;
2- Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3- Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4- Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. »
Aux termes de l’article L. 420-2 du même Code de commerce :
« I. - Est prohibée, dans les mêmes conditions, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises :
1- D'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ;
2- De l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.
II. - Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. »
Article L. 420-3 Code de commerce :
« Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L. 420-1 et L. 420-2. »
Article L. 420-4 Code de commerce :
« I. - Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques :
1- Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ; » (…)
Article L. 420-6 Code de commerce :
« Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 500.000 F le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2
Le tribunal peut ordonner que sa décision soit publiée intégralement ou par extraits dans les journaux qu'il désigne, aux frais du condamné. »
Les programmes d’ordinateur et leur documentation, protégés par le droit de la propriété littéraire aux termes de l’article 1 de la directive 91/250 du 14 mai 1991, sont rejetés toujours un peu plus loin aux marges de ce droit. Y sont-ils vraiment ?[30]
L’on sait que le droit moral de l’auteur d’un logiciel ne lui permet pas de s’opposer à la modification par le cessionnaire des droits (for l’honneur et la réputation), qu’il ne bénéficie pas d’un droit de repentir et de retrait, que la reproduction de tout ou partie du logiciel n’est pas soumise à autorisation lorsqu’elle est nécessaire pour permettre l’utilisation du logiciel conformément à sa destination, que l’utilisateur légitime peut, sans autorisation, décompiler le logiciel, assurer son interopérabilité, qu’il peut corriger des erreurs, faire une copie de sauvegarde … Bref, que le droit de l’auteur du logiciel est contraint par un principe d’utilité et de finalité informatique, parfaitement dérogatoire au droit de la propriété littéraire.
La protection juridique des MT ne devra pas gêner le droit de décompilation et d’intégration de l’utilisateur d’un logiciel.
Cette réserve s’imposait pour le législateur européen, conscient de l’enjeu du développement du marché des solutions informatiques dans un contexte de domination américaine.
Le champ de protection juridique s’en trouve très réduit : il se cantonne aux supports CD, DVD et non aux logiciels de lecture informatique.
Ainsi, la protection juridique des MT ne vaudra pas pour protéger tel logiciel informatique de lecture des supports des objets protégés.
La directive arbitre en permanence entre trois principes :
La protection des droits patrimoniaux exclusifs des titulaires de droits ;
La protection des droits des utilisateurs ;
Le développement du grand marché.
D’abord, en zone de faibles turbulences, en zone analogique ou quasiment analogique, par exemple, l’utilisation d’un CD audio sur un matériel électronique fermé (non informatique), la directive arbitre en faveur de l’exception de copie privée. Parce que, somme toute, cette exception, dans ce cadre, est sans doute la plus conforme à un principe de circulation des œuvres - sauf atteinte à l’exploitation normale ou préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droit.
Ensuite, en zone numérique, incertaine, risquée pour les titulaires de droit, et évolutive, la directive arbitre en faveur de leurs intérêts économiques légitimes, toujours dans la même perspective du développement du marché de la propriété intellectuelle : le préjudice causé par la copie privée semble injustifié. Aux Etats de décider.
Enfin, parfois, à la marge, les intérêts économiques légitimes des titulaires de droits, « menacés » qu’ils pouvaient être, par une exception ou une limitation, deviennent « menaçants », ou gênants, dans la perspective de développement du grand marché, et contraient la circulation des informations, des œuvres et autres biens économiques, nuisibles au développement des services.
Alors, en dernier recours, la directive arbitre toujours en faveur du grand marché, du développement de la recherche, de la circulation de l’information et des données. [31]
Section 4.5- Les limites de principe aux exceptions et limitations
Aux termes du considérant 53 : « la protection des mesures techniques devrait garantir un environnement sûr pour la fourniture de services interactifs à la demande, et ce de telle manière que le public puisse avoir accès à des œuvres ou à d’autres objets dans un endroit et à un moment choisis par lui. Dans le cas où ces services sont régis par des dispositions contractuelles, le premier et le deuxième alinéas de l’article 6, paragraphe 4, (Intervention de l’Etat pour assurer le bénéfice des exceptions ou limitations) ne devraient pas s’appliquer. Les formes non interactives d’utilisation en ligne restent soumises à ces dispositions. »
Ainsi les utilisations des services de mise à disposition d’objets protégés interactifs demeurent dans le ressort de la volonté des ayants droit : les Etats ne sont pas obligés d’intervenir pour permettre l’exercice d’une exception ou d’une limitation.
Les exceptions et limitations sont fonction inverse de l’importance du « complexe électronique » d’accès aux œuvres. En d’autres termes : plus c’est numérique et interactif, plus le législateur européen recule, renonce à la règle de droit des Etats et s’en remet à la volonté des parties.
En fait de volonté, il s’agit surtout de ne pas forcer, par une règle contraignante, des titulaires de droit, inquiets pour la pérennité de ces droits.
A un extrême, le support analogique off line doit permettre pleinement le jeu des exceptions et limitations. A défaut, l’Etat doit prendre des mesures appropriées.
A l’autre extrême, l’Etat n’est pas obligé d’intervenir pour permettre le bénéfice des exceptions et limitations dans le cadre d’un service en ligne de mise à disposition, interactif.
Plus c’est électronique, moins on ouvre, plus on caparaçonne, plus les exceptions et limitations se restreignent :
C’est le sens du considérant 34 :
« Lorsque les exceptions et limitations prévues par la présente directive sont appliquées, ce doit être dans le respect des obligations internationales. Ces exceptions et limitations ne sauraient être appliquées d’une manière qui cause un préjudice aux intérêts légitimes du titulaire de droits ou qui porte atteinte à l’exploitation normale de son œuvre ou autre objet.
Lorsque les Etats membres prévoient de telles exceptions ou limitations, il y a lieu, en particulier, de tenir dûment compte de l’incidence économique accrue que celles-ci sont susceptibles d’avoir dans le cadre du nouvel environnement électronique.
En conséquence, il pourrait être nécessaire de restreindre davantage encore la portée de certaines exceptions ou limitations en ce qui concerne certaines utilisations nouvelles d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets protégés. »
Les conséquences économiques des exceptions et limitations sont difficilement appréhensibles (peu lisibles) dans un environnement électronique en plein essor. Tant qu’il n’est pas possible de photographier précisément cet environnement électronique pour en analyser précisément les flux, tant que la lave ne sera pas solidifiée, pour le législateur européen, les titulaires de droits doivent pouvoir ouvrir l’accès aux œuvres et autres objets protégés sans contrainte, sans qu’une norme supérieure effarouche leurs velléités d’ouverture.
La protection juridique des mesures techniques en dérivé : les produits ou services visant à contourner une MT et les obligations relatives à l’information sur le régime des droits.
Chapitre 1- La répression de l’exploitation des Produits ou Services Visant à Contourner une Mesure Technique Efficace (PSVCMTE)
Outre la protection juridique contre le contournement de toute mesure technique efficace prévue à l’article 6.1, la directive oblige les Etats membres à prévoir :
« une protection juridique appropriée contre la fabrication, l'importation, la distribution, la vente, la location, la publicité en vue de la vente ou de la location, ou la possession à des fins commerciales de dispositifs, produits ou composants ou la prestation de services qui :
a) font l'objet d'une promotion, d'une publicité ou d'une commercialisation, dans le but de contourner la protection, ou
b) n'ont qu'un but commercial limité ou une utilisation limitée autre que de contourner la protection, ou
c) sont principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection
de toute mesure technique efficace. »
Les PSVCMTE que la directive oblige à circonscrire par la mise en place d’une « protection juridique appropriée » ne se définissent pas en vertu d’une simple potentialité. Ce n’est pas parce qu’un produit ou service pourrait avoir pour effet de contourner une MTE qu’il sera illicite. Cette potentialité du PSVCMTE illicite est nécessaire ; mais pas suffisante.
Il faut aussi et surtout que le PSVCMTE vise, en principal, à contourner la MTE.
Il s’agit de déceler, dans le produit ou service incriminé, une intention frauduleuse de ceux qui l’exploitent.
Pour déterminer si un produit ou service vise à contourner une MTE, la directive va instituer trois présomptions :
- La présomption fondée sur l’argumentaire promotionnel, publicitaire et la commercialisation :
Les PSVCMTE qui avancent le contournement des MTE à titre d’argument publicitaire ou promotionnel, tombent sous le coup de la protection juridique appropriée décidée par la directive. L’on ne précise pas si la promotion, la publicité ou la commercialisation doivent exclusivement mettre en avant l’application « contournement des MTE » pour entrer dans le champ de sa répression.
Il semble, quoique la publicité, la promotion ou la commercialisation, aient vanté d’autres finalités du produit ou service, qu’il suffise d’évoquer également la faculté de contournement des MTE, pour entrer dans le champ de la répression.
- La présomption fondée sur le but commercial ou l’utilité limités :
Les produits ou services, mis sur le marché avec une utilité limitée ou un but commercial limité au contournement d’une MTE, sont présumés viser cette fonction.
Le but commercial devrait se définir en fonction du critère habituel, la recherche du profit, et des moyens utilisés, marchés ciblés, publicité, fonctionnalités du produit ou du service …
Toutefois, une exploitation non commerciale mais qui aurait une utilité limitée au contournement de la MTE serait aussi incriminée.
- La présomption fondée sur la conception technique :
Les deux premières présomptions (publicité, utilité et but commercial limités) peuvent impliquer des sanctions contre des produits ou services dont la conception initiale poursuivait un objectif tout différent, mais ensuite utilisés, exploités et promus pour la seule fin, ou principalement, de contourner une MTE.
C’est pourquoi la directive va circonscrire dans sa prévention juridique les PSVCMTE conçus, produits, adaptés ou réalisés, dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection. Peu importe ensuite leur publicité, leur utilité effective ou leur commercialisation.
Peu importe aussi leur conception de base puisque même les produits et services « adaptés » entrent dans le champ de la répression.
Il ne nous paraît pas que les trois présomptions qui permettent de définir les PSVCMTE puissent supporter une preuve contraire : elles sont irréfragables dès lors que les faits de l’une des trois présomptions sont acquis.
Sauf aux personnes poursuivies de contester les faits et de démontrer : soit que la publicité, la promotion, la commercialisation ont eu d’autres buts ; soit que le but commercial ou l’utilité du produit ou service, n’étaient pas limités au contournement d’une MTE ; soit que les produits et services n’avaient pas été principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre le contournement de la MTE.
Chapitre 2- La répression du contournement des « Informations sur le régime des droits » (IRD)
Après avoir organisé la protection juridique contre le contournement des mesures techniques efficaces (Article 6.1), la protection juridique contre les produits ou services visant à contourner une mesure technique efficace (article 6.2), la directive complète le système de protection avec la répression du contournement des informations sur le régime des droits.
Aux termes de l’article 7.2 de la directive :
« On entend par « information sur le régime des droits » toute information fournie par des titulaires de droits qui permet d'identifier l'œuvre ou autre objet protégé visé par la présente directive ou couvert par le droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE, l'auteur ou tout autre titulaire de droits. Cette expression désigne aussi les informations sur les conditions et modalités d'utilisation de l'œuvre ou autre objet protégé ainsi que tout numéro ou code représentant ces informations.
Le premier alinéa s'applique lorsque l'un quelconque de ces éléments d'information est joint à la copie ou apparaît en relation avec la communication au public d'une oeuvre ou d'un objet protégé visé par la présente directive ou couvert par le droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE. »
Section 2.1- Les IRD protégées
Les IRD protégées sont de deux types principaux, celles qui ont pour fonction l’identification des objets protégés ; celles qui ont pour fonction les conditions d’utilisation. Un troisième type d’IRD est protégé, ce sont les codes qui permettent les deux fonctions sus mentionnées.
2.1.1- Fonction d’identification des oeuvres
- Les IRD protégées s’entendent de toute information, fournie par des titulaires de droit, qui permet d’identifier l’œuvre (ou tout autre objet protégé), l’auteur ou tout autre titulaire de droit.
Il ne s’agit pas de droit moral, puisque la directive n’en traite pas. Il s’agit « d’informations » sur le régime des droits patrimoniaux. Le nom d’un auteur ou d’un titulaire de droit n’est pas protégé en tant qu’il constitue un attribut de droit moral, mais en tant qu’il constitue une information sur le régime des droits patrimoniaux.
Par ailleurs, en droit interne, notamment en droit français, et en droit unioniste, la mention du nom d’un auteur ou d’un artiste constitue un attribut de droit moral. En France, son effacement volontaire par tel utilisateur constitue dores et déjà le délit de contrefaçon.
La directive complète cette protection du droit moral par une plus vaste protection des droits patrimoniaux : il s’agit certes des noms des auteurs et des artistes mais aussi de toute information qui permet d’identifier l’objet protégé (et non pas l’auteur ou l’artiste comme en matière de droit moral).
2.1.2 Conditions d’utilisation des oeuvres
- Les IRD protégées s’entendent non seulement des éléments permettant d’identifier l’œuvre mais aussi des conditions et modalités d’utilisation. Par exemple le cadre de l’utilisation (cercle de famille) ou le nombre de copies privées éventuellement autorisées.
2.1.3- Codification des éléments d’identification de l’œuvre et de ces conditions d’utilisation
Aux termes du considérant 54 :
« Des progrès important ont été accomplis dans le domaine de la normalisation internationale des systèmes techniques d’identification des œuvres et objets protégés sous forme numérique. Dans le cadre d’un environnement où les réseaux occupent une place de plus en plus grande, les différences existant entre les mesures techniques pourraient aboutir, au sein de la Communauté, à une incompatibilité des systèmes. La compatibilité et l’interopérabilité des différents systèmes doivent être encouragées. Il serait très souhaitable que soit encouragée la mise au point de systèmes universels. »
La protection des codes et numéros permettant d’identifier les œuvres et le régime de leurs droits poursuit l’objectif d’intégration et d’harmonisation de la directive. Cette codification – numérisation permet d’envisager l’exploitation « idéale » des objets protégés sur des réseaux numériques, dans l’idéal du grand marché.
Considérant 55 :
« L’évolution technologique facilitera la distribution d’œuvres, notamment sur les réseaux, et il sera par conséquent nécessaire pour les titulaires de droits de mieux identifier l’œuvre ou autre objet protégé, l’auteur ou tout autre titulaire de droits, et de fournir des informations sur les conditions et modalités d’utilisation de l’œuvre ou autre objet protégé, afin de faciliter la gestion des droits y afférents. Les titulaires de droits doivent être encouragés à utiliser des signes indiquant notamment, outre les informations visées ci-dessus, leur autorisation lorsque des oeuvres ou d’autres objets protégés sont distribués sur les réseaux. »
Outre les fonctions d’identification des œuvres et d’information sur le régime des droits, la codification-numérisation permet, de l’autre coté de la chaîne, celui des ayants droit, de « remonter » les différentes utilisations pour déterminer la facture : c’est la gestion des droits.
Plus les titulaires de droits utilisent des codes, plus on peut envisager une gestion universelle, donc harmonisée.
L’article 10 du projet de loi transpose à droit constant les dispositions de l’article 7 de la directive sur les IRD. La sanction du contournement des IRD se résout comme pour le contournement des MTE avec les peines prévues en matière de contrefaçon ou exploitation illicite de droits voisins.
Avant projet d’article 331-10 CPI:
« Article L 331-10 - Les informations sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une oeuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme, sont protégées dans les conditions prévues au présent titre lorsque l'un des éléments d'information, numéros ou codes est joint à la reproduction ou apparaît en relation avec la communication au public de l'œuvre, de l'interprétation, du phonogramme, du vidéogramme ou du programme qu'il concerne. Ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels.
On entend par information sous forme électronique toute information fournie par un titulaire de droits qui permet d'identifier une oeuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme ou un titulaire de droit, toute information sur les conditions et modalités d'utilisation d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, ainsi que tout numéro ou code représentant tout ou partie de ces informations. »
Section 2.2- Les moyens de la répression du contournement des IRD
Aux termes de la directive article 7 :
« 1. Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre toute personne qui accomplit sciemment, sans autorisation, l'un des actes suivants:
a) supprimer ou modifier toute information relative au régime des droits se présentant sous forme électronique;
b) distribuer, importer aux fins de distribution, radiodiffuser, communiquer au public ou mettre à disposition des oeuvres ou autres objets protégés en vertu de la présente directive ou du chapitre III de la directive 96/9/CE et dont les informations sur le régime des droits se présentant sous forme électronique ont été supprimées ou modifiées sans autorisation,
en sachant ou en ayant des raisons valables de penser que, ce faisant, elle entraîne, permet, facilite ou dissimule une atteinte à un droit d'auteur ou droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou au droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE. »
Seules sont protégées les IRD se présentant sous forme électronique.
- Devront être réprimées la suppression ou la modification d’une IRD sus définie. (Cf 2.2.1.1 supra)
- Devra être également réprimé le débit d’objets protégés dont les IRD auront été supprimées ou modifiées.
Pour devoir être réprimée, il faudra que la suppression ou la modification de l’IRD présume une fraude aux droits sur les objets protégés.
Ainsi, la répression de la neutralisation des IRD devrait supposer une inscription électronique stable, qui ne varierait pas en fonction des logiciels ou des lecteurs.
Section 2.3- La limite des données personnelles
Aux termes du considérant 57 :
« Les systèmes relatifs à l’information sur le régime des droits susmentionnés peuvent aussi, selon leur conception, traiter des données à caractère personnel relatives aux habitudes de consommation des particuliers pour ce qui est des objets protégés et permettre l’observation des comportements en ligne. Ces moyens techniques doivent, dans leurs fonctions techniques, incorporer les principes de protection de la vie privée, conformément à la directive 95/46/CE (…) »
2.3.1- Les droits des personnes sur leurs données à caractère personnel
La loi française du 6 janvier 1978 avait instauré la protection des « données nominatives » dans un contexte politique très différent : il s’agissait d’abord à l’époque de prévenir les risques créés par les traitements de l’administration.
L’avènement de la micro informatique et de l’Internet déplacent les facteurs de risque vers les traitements de données personnelles mis en œuvre par les personnes privées.
La directive du 24 octobre 1995 qui devait être transposée en droit français le 24 octobre 1998 au plus tard a donné lieu à un projet de loi adopté par le Sénat en juin 2003 mais toujours en cours de procédure parlementaire à l’heure où nous mettons sous presse.
Ce sont la directive du 24 octobre 1995 et la loi du 6 janvier 1978 modifiée par le projet de loi adopté par le Sénat le 1er avril 2003 que nous commentons :
Données à caractère personnel
Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres.
Les dispositions de la loi ne sont pas applicables aux copies temporaires qui sont faites dans le cadre des activités techniques de transmission et de fourniture d’accès à un réseau numérique, en vue du stockage automatique, intermédiaire et transitoire des données et à seule fin de permettre à d’autres destinataires du service le meilleur accès possible aux informations transmises.
Sont soumis à la loi française les traitements de données à caractère personnel :
- dont le responsable est établi sur le territoire français. Le responsable d’un traitement qui exerce dans le cadre d’une installation, quelle que soit sa forme juridique, y est considéré comme établi.
- dont le responsable, sans être établi sur le territoire français ou sur celui d’un autre Etat membre de la Communauté européenne, recourt à des traitement situés sur le territoire français, à l’exclusion des traitements qui ne sont utilisés qu’à des fins de transit sur ce territoire ou sur celui d’un autre Etat membre de la Communauté européenne.
La nature du droit des personnes physiques sur les données à caractère personnel
« Alors que la loi dote les individus de droits d’accès, de communication, de rectification et d’opposition sur leurs données qui restent définitivement théoriques, la réalité de la société de l’information voit proliférer les collectes et les ventes de données à des fins marchandes, au point que le principal droit sur les données semble parfois être un droit de propriété. » (Livre Blanc Pierre Truche : administration électronique et protection des données personnelles).
Mais c’est bien un droit personnel qui est protégé, et non un droit réel.[32]
Une personne ne dispose pas librement de ses données personnelles : l’on ne peut modifier son nom comme on le souhaite.
Comme le note le Livre blanc précité, l’idée d’un droit de propriété n’est pas celle qui fonde la législation sur l’informatique et les libertés, bien davantage centrée sur une optique de protection des libertés.
La communication des données personnelles doit résulter soit du consentement de l’intéressé soit d’obligations législatives ou réglementaires.
Le traitement est légitime, nonobstant le consentement de la personne concernée s’il est nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis, « ou encore à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique. »
2.3.2- Conditions de licéité de la mise en œuvre des traitements de données à caractère personnel (Chapitre 2 de la loi modifiée - Articles 6 à 10)
Un traitement de données à caractère personnel doit soit avoir reçu le consentement de la personne concernée, soit être nécessaire à l’une des conditions suivantes :
- - au respect d’une obligation légale incombant au responsable du traitement ;
- - à la sauvegarde de la vie de la personne concernée ;
- - à l’exécution, soit d’un contrat auquel la personne concernée est partie, soit de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci ;
- - à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée.
La mise œuvre de données personnelles au moyen d’un système d’identification en ligne pour accéder à une œuvre ou autre objet protégé dérogerait au principe d’autorisation de la personne concernée : l’intérêt du responsable du traitement est légitime et l’accès à l’œuvre ou autre objet protégé s’inscrit dans un cadre contractuel.
Un article 226-18 nouveau du Code pénal incriminerait le fait « de procéder à un traitement de données à caractère personnel concernant une personne physique, malgré l'opposition de cette personne, lorsque ce traitement répond à des fins de prospection, notamment commerciale, ou lorsque cette opposition est fondée sur des motifs légitimes ». La peine encourue serait de trois ans d'emprisonnement et 45.000 € d'amende.
Un Article 226-22-1 nouveau du Code pénal réprimerait la violation des nouvelles dispositions prévues par l'article 12 du projet de loi (articles 68 à 70 nouveaux de la loi du 6 janvier 1978) qui encadre les transferts de données à caractère personnel vers des Etats tiers. La peine encourue serait de deux ans d'emprisonnement et 30.000 € d'amende.
Un article 226-22-2 nouveau du Code pénal prévoirait que, dans les cas prévus aux articles 226-16 à 226-22-1, le juge pourra également ordonner l'effacement de tout ou parti