Droit des mesures techniques (MT)
© Antoine Gitton 2003 / 2005
« Qu’ils se reposent sur nous de la fatigue d’éclaircir les difficultés de la poétique d’Aristote (..)
« (…) Qu’ils se réservent le plaisir de pleurer et d’être attendris (…) »
Racine Préface à Bérénice (Suite)
Aux termes de la directive du 22 mai 2001, considérant n°9, « toute harmonisation du droit d’auteur et des droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection élevé, car ces droits sont essentiels à la création intellectuelle ». Puis, reprenant la thèse de l’intérêt général déjà affirmée dans le considérant n°3, « Leur protection contribue au maintien et au développement de la créativité dans l’intérêt des auteurs, des interprètes ou exécutants, des producteurs, des consommateurs, de la culture, des entreprises et du public en général. La propriété intellectuelle a donc été reconnue comme faisant partie intégrante de la propriété. »
Si la directive intervient, à la limite des compétences attribuées à la Communauté européenne, aux termes du Traité CE, lorsqu’elle traite d’intérêt général, c’est néanmoins pour réduire le champ de celui-ci à un concept de « propriété intellectuelle partie intégrante de la propriété ».
Voici négociés, un peu hâtivement peut-être, les travaux subtils et équilibrés de Le Chapelier, de Lakanal, et tant d’autres, pour réduire, la propriété intellectuelle au droit réel.
Certes, l’on ne peut qu’abonder vigoureusement dans le sens du considérant 22 aux termes duquel « une promotion adéquate de la diffusion de la culture ne peut conduire à sacrifier la protection rigoureuse des droits et à tolérer les formes illégales de mise en circulation d’œuvres culturelles contrefaites ou piratées. »
Pourtant, le législateur européen devrait s’inquiéter que, paradoxalement, si l’on suit strictement son dogme, les auteurs, et partant tous leurs ayants cause et ayants droit, perdent le lien personnel indissoluble qui leur a garanti, en droit d’auteur français en particulier, et en droit de l’Union de Berne en général, la meilleure des protections.
L’harmonisation du droit d’auteur et des droits voisins nécessite t-elle que l’on régresse dans les équilibres du droit d’auteur aux thèses « jusnaturaliste » de John Locke du début du XVIIIème siècle ? Nous inclinons à penser qu’un niveau de protection élevé se serait trouvé mieux garanti en rendant compte de cette propriété intellectuelle, que l’on peut, paraphrasant Le Chapelier, qualifier de « très personnelle, si je puis dire ».
La directive du 22 mai 2001, conformément à la compétence d’attribution de l’Union européenne, organise le marché, partant la circulation, des œuvres et autres objets protégés.
C’est afin de permettre le développement de ce marché et de cette circulation que les œuvres et autres objets protégés bénéficient d’une protection juridique ; non afin de préserver les créateurs, dans leur personnalité, dans l’épanouissement de leur génie, pour l’édification du public.
Certes, les auteurs bénéficient, indirectement, de cette protection juridique qui doit permettre d’éviter les utilisations frauduleuses, donc leur assurer une meilleure rémunération. Le droit du copyright ne promeut pas autre chose : l’intéressement de l’auteur à une exploitation marchande de l’œuvre.
La directive du 22 mai 2001 s’inscrit comme une pure enclave de la logique copyright en territoire de droit d’auteur.
Le législateur européen traite de droit d’auteur et de mesures techniques de protection de ces droits, non pas comme un objet direct de compétence d’attribution de la CE, mais pour éviter « des disparités sensibles (..) et, partant, des restrictions à la libre circulation des services et des marchandises (..) » (Considérant n°6)
La directive ne traite pas du droit moral : « il sera exercé en conformité avec le droit des Etats membres et les dispositions de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur et du Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes. Le droit moral reste en dehors du champ d’application de la présente directive. »
Ce qui ne laissera pas de restreindre assez l’intérêt de son article 7 « obligations relatives à l’information sur le régime des droits ».
La directive organise une protection juridique à deux niveaux, principal et dérivé : protection juridique principale des mesures techniques ; protection juridique dérivée contre l’exploitation de systèmes neutralisant les MT juridiquement protégées et contre la modification des informations sur le régime des droits.
En principal, les mesures techniques juridiquement protégées
Les traités OMPI du 20 décembre 1996 et la directive du 22 mai 2001 organisent un véritable droit de la protection des MT.
L’on pense d’abord aux MT qui visent à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées par les titulaires de droit. Ce sont les MT « efficaces » (MTE) de l’article 6.1 de la directive, mesures de « fermeture » des utilisations de l’œuvre et de son support.
Sont aussi juridiquement protégées d’autres mesures techniques qui, à l’opposé des premières, les MTE, ne visent pas à « fermer » l’accès à l’œuvre mais à permettre l’exercice d’une exception ou d’une limitation aux droits des titulaires, comme, par exemple, l’exercice de services publics (enseignement, santé …) ou aussi, mais dans des conditions plus restreintes, l’exercice d’un droit de copie privée. Ce sont « les mesures techniques appliquées volontairement par les titulaires de droits » et « les mesures techniques mises en œuvre en application des mesures prises par les Etats membres » (Article 6.4 de la directive)
Chapitre 1- Les mesures techniques efficaces – MTE - mesures de fermeture
Aux termes de l’article 6.1 directive, « les Etats membres doivent prévoir une protection juridique « appropriée » contre :
- le contournement de toute mesure technique efficace que la personne effectue en sachant, ou en ayant des raisons valables de penser, qu'elle poursuit cet objectif. »
Les Etats membres organisent la protection juridique contre le contournement d’une MTE qui laisse présumer la mauvaise foi de l’utilisateur.
Le débat sur l’efficacité de la mesure technique de protection, juridiquement protégée, pourrait s’avérer byzantin dès lors que, par hypothèse, la mesure de protection paraît déficiente, si l’utilisateur parvient à la contourner.
Aux fins de la directive, on entend par « mesures techniques toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu par la directive « Bases de données » (Directive 96/9/CE).
« Les mesures techniques sont réputées efficaces lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires du droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'œuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection. »
Section 1.1- Notion de mesure technique efficace (MTE)
- Premier critère des MTE juridiquement protégées, un critère organique :
Toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu par la directive « Bases de données » (Directive 96/9/CE).
- Deuxième critère, finaliste, de la MTE juridiquement protégée : permettre le « contrôle », par les titulaires de droit de « l’utilisation » d’une œuvre ou d’un objet protégé.
La notion de contrôle, en droit, est particulièrement floue.
Elle apparaît toujours au détour d’un texte normatif comme le délice du casuiste. Et c’est une intervention réglementaire ou jurisprudentielle qui généralement en délimite les contours. (majorité de contrôle en droit des sociétés, contrôle de la chose en droit de la responsabilité, pouvoir de contrôle et direction en droit social …)
- La directive définit ensuite les modalités, techniques, du contrôle. C’est le troisième critère de la MTE juridiquement protégée :
Permettre le contrôle de l’utilisation,
- soit par l’application d’un code d’accès ou d’un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l’œuvre ou de l’objet protégé,
- soit par un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection.
Nous pensons qu’il faut entendre par « cet objectif », au sens de la directive, le contrôle par les titulaires de droit ; donc tout mécanisme de contrôle de copie … qui permet le contrôle par les titulaires de droit … Cette tautologie (le contrôle pertinent de la MTE juridiquement protégée est celui qui permet le contrôle …) ne résout pas vraiment la question de la notion de contrôle, au sens de la directive, pour qualifier une MTE.
Toutefois, l’on a pu distinguer deux types de contrôle au sens de la directive. C’est déjà un fil :
Les MTE qui opèrent une transformation de l’œuvre ;
Les MTE qui n’opèrent pas transformation de l’œuvre mais permettent néanmoins le contrôle de la copie.
L’on devra donc dire, au fond, le juge ou le législateur de l’Etat membre, en quoi consiste ce contrôle de l’utilisation par un code d’accès, un procédé de protection ou toute autre transformation de l’œuvre. Et d’abord le délimiter : Le contrôle mis en œuvre par les MTE s’arrêtera à la frontière des droits et libertés réservés aux utilisateurs avec lesquels il devra composer ; le contrôle mis en œuvre par les MTE cédera aussi le pas devant les contraintes du grand marché : le principe de libre circulation des biens et des marchandises reste premier.
Comme lors de la directive du 24 octobre 1995 sur les données personnelles, si le législateur intervient pour assurer une protection, hier des données personnelles, aujourd’hui de la propriété intellectuelle, c’est en subsidiaire : la mission du législateur européen, c’est le grand marché, donc la circulation. Les mesures de protection n’entrent dans son objet, qu’autant que leur disparité nuit à l’harmonie de ce grand marché. Lorsqu’il faudra choisir entre la protection d’une œuvre ou un intérêt économique contradictoire, le législateur européen arbitre (c’est sa mission) pour cet intérêt économique contradictoire. (Utilisation des logiciels, recherche … Cf considérants 48 et 50)
Le projet de loi français définit dans les mêmes termes les mesures techniques de protection réputées efficaces (donc les MTE protégées). [22]
Section 1.2- Une MTE dont le contournement laisse présumer la fraude de l’utilisateur
La mesure technique efficace juridiquement protégée, n’est pas une option accessible au gré de l’utilisateur du support.
C’est un système qui en contraint et règle les utilisations, cheminement inévitable, ou quasiment, dans le processus d’accès à l’œuvre pour devenir, ensuite, quel que soit le système, électronique grand public « fermé » ou informatique « ouvert », « une police en civil », discrète ou invisible, obligatoire et permanente.
Son contournement ne doit pas pouvoir être fortuit : c’est forcément le résultat d’une fraude de l’utilisateur afin d’utiliser l’œuvre hors de son champ légal et contractuel.
La présomption de fraude est une exception en droit. Habituellement, la fraude ne se présume pas. En matière de contrefaçon, si. Serait-il raisonnable d’assimiler purement et simplement la protection juridique des mesures techniques efficaces à la protection des œuvres elles mêmes par le droit de la contrefaçon ? Ne faudrait-il pas graduer la répression, ne serait-ce que pour distinguer la valeur des différents intérêts protégés : ceux des auteurs, de leurs ayants droit, des producteurs … ?
Le législateur français n’a pas distingué, en termes de sanction, la contrefaçon de droits d’auteur de la contrefaçon de droits voisins (Cf L.335-2 ; L.335-3 ; L.335-4 du CPI français). C’est donc assez logiquement que le projet de loi français assimile purement la répression des atteintes portées aux MTE, à l’atteinte aux droits d’auteur ou droits voisins. Le législateur belge suit la même pente.
Les Etats devront veiller lors de l’application de la directive à n’inclure dans le champ de leur protection que les seuls MTE suffisamment stables pour ne pas laisser à un utilisateur malheureux la charge de la preuve de sa bonne foi lors d’un contournement qui n’aurait été que fortuit, par quelque dérèglement du mécanisme.
Section 1.3- La cohabitation MTE et exceptions : Les arbitrages de la directive entre protection juridique des MTE et droits des utilisateurs
1.3.1- Exceptions et limitations sauf copie privée
Entre les droits des titulaires sur les objets protégés et les exceptions ou limitations des utilisateurs, la directive arbitre d’abord en faveur de ceux ci, réserve faite du droit de copie privée (Cf 1.1.3.2 infra) : [23]
Nonobstant la protection juridique des MTE, l’Etat doit intervenir si ces mesures techniques compromettent le jeu des exceptions ou limitations suivantes :
- Exception ou limitation au droit de reproduction pour l’exercice du droit de reprographie ;
- Exception ou limitation au droit de reproduction pour l’exercice du service public de l’éducation et/ou de la culture et/ou du patrimoine ;
- Exception ou limitation au droit de reproduction pour l’exercice des services publics sociaux ;
- Exception ou limitation au droit de reproduction et au droit de communication au public pour l’exercice du service public de l’enseignement et de la recherche ;
- Exception ou limitation au droit de reproduction et au droit de communication au public pour l’exercice du service public de la santé et des utilisations thérapeutiques au bénéfice de personnes handicapées ;
- Exception ou limitation au droit de reproduction et au droit de communication au public pour l’exercice de la police des institutions de l’Etat (sécurité publique, bon déroulement de procédures administratives, parlementaires ou judiciaires, ou pour assurer une couverture adéquate de ces procédures).[24]
La directive arbitre ici en faveur de l’intérêt général et de l’ordre public de l’Etat membre.
Ce premier arbitrage d’intérêt général s’explique fort logiquement en bon droit avec le principe specialia generalibus derogant.
Il demeure en tout état de cause très limité en termes économiques - ceux qui intéressent la directive - puisque ces exceptions et limitations aux droits exclusifs sont relatives, elles mêmes, à des utilisations marginales, quoique essentielles.
Ces exceptions d’intérêt général ne devraient pas beaucoup affecter la protection juridique des mesures techniques.
1.3.2- Droit de copie privée
Ici, le cadre est tout autre. Plus de services d’intérêt général mais une exception qui arrête le monopole ou la propriété exclusive des titulaires de droits aux portes de la sphère privée des individus. Les enjeux économiques sont conséquents, voire essentiels puisque la copie privée s’analyse comme un droit d’édition privé, qui tient souvent à toute l’honnêteté, mais seulement à toute l’honnêteté, de l’utilisateur pour demeurer dans son strict champ légal.
Aussi le législateur européen ne va t-il pas trop légiférer et contraindre les Etats en cette délicate matière :
L’Etat membre peut aussi intervenir si les MTE compromettent l’exercice d’un droit de copie privée, sauf si, selon la directive « la reproduction à usage privé a déjà été rendue possible par les titulaires de droits, dans la mesure nécessaire pour bénéficier de l’exception ou de la limitation » …
En somme, l’Etat peut, et seulement peut, intervenir pour assurer un droit de copie privée, sauf si ce droit est dores et déjà assuré … Etait-ce bien utile pour le législateur européen de le préciser ? Sans doute était-ce une façon de dire combien l’intervention de l’Etat était relative, dépendant de sa volonté, des circonstances économiques et techniques de la copie privée …
Le législateur européen ne veut rien imposer. Il ne veut surtout pas avoir l’air de déterminer qu’il s’agirait d’un droit supérieur – une liberté ? – nécessitant un arbitrage au détriment de la protection juridique des MTE. Ce n’est plus de son ressort.
Libre aux Etats membres d’arbitrer en faveur d’un droit de copie privée contre les mesures techniques de protection ou le contraire.
En tout état de cause, il faut harmoniser les mesures techniques, grand marché oblige :
Alors, les considérants 38 et 39 de la directive expliquent la politique de copie privée du législateur européen. C’est une politique contingente, à géométrie variable, conduite à évoluer avec la technique.
D’abord, il faut isoler le numérique par rapport à l’analogique.
Ensuite, il faut considérer le numérique dans un processus technique dynamique. Alors, les Etats devront légiférer à vue :
L’exercice du droit de copie privée est fonction de la mise en œuvre de MTE, qui permettent justement d’empêcher ou de limiter le contrôle de l’utilisation.
Plus la MTE est rudimentaire, techniquement, moins elle permet de distinguer – discriminer – les utilisations licites et illicites, plus l’exercice de la liberté de copie privée peut être restreint.
En dernier recours, lorsque la MTE n’est pas assez évoluée pour permettre assez de souplesse et réguler la liberté de copie privée, celle-ci, la liberté de copie privée, s’efface devant les intérêts des titulaires de droits et partant s’efface devant la MTE. Dans le doute, on ferme tout.
S’agissant de supports numériques, le droit de copie privée est sacrifié, en dernier recours, aux intérêts des titulaires de droits.[25]
L’arbitrage opéré par les Etats membres en application de la directive entre protection juridique des MTE et droit de copie privée sera fonction des circonstances de l’exercice d’un droit de copie privée et notamment de la « compensation équitable » elle même fonction du contrôle du nombre de copie privée. Aux termes du considérant 35 de la directive :
« (…) Lors de la détermination de la forme, des modalités et du niveau éventuel d’une telle compensation équitable, il convient de tenir compte des circonstances propres à chaque cas. Pour évaluer ces circonstances, un critère utile serait le préjudice potentiel subi par les titulaires de droits en raison de l’acte en question. Dans le cas où des titulaires de droits auraient déjà reçu un paiement sous une autre forme, par exemple en tant que partie d’une redevance de licence, un paiement spécifique ou séparé pourrait ne pas être dû. Le niveau de la compensation équitable doit prendre en compte le degré d’utilisation des mesures techniques de protection prévues à la présente directive. Certains cas où le préjudice au titulaire du droit serait minime pourraient ne pas donner naissance à une obligation de paiement. »
La compensation équitable vise à compenser un préjudice.
Les mesures techniques de protection visent à empêcher ou limiter les utilisations illicites.
Donc la compensation équitable est fonction inverse de la sûreté des mesures techniques de protection. A l’extrême, la compensation équitable peut être nulle si le préjudice est quasiment inexistant : quand les mesures de protection sont absolument ou quasiment sures.
Ces considérations de la directive ne sont pas pleinement satisfaisantes dès lors qu’une exception ou une limitation s’analysent en un droit de l’utilisateur, non négociable par les ayants droit, qui reçoivent une « compensation » de type indemnitaire, en contrepartie de cette petite expropriation.
La directive confond en fait deux fonctions distinctes de la « compensation équitable » :
La première fonction, légale ou contractuelle, opère une véritable rémunération statutaire des ayants droit (licence légale « statutory license ») pour l’exercice légitime d’exceptions ou de limitations (par exemple copie privée).
L’autre fonction de la compensation, de nature délictuelle, répare un dommage causé par des utilisations illicites incontrôlables, « parce qu’on ne peut pas faire autrement ».
Plus les mesures techniques sont affûtées, plus elles permettent de circonscrire les utilisations des objets protégés dans le ressort des droits exclusifs, moins l’exception de copie privée « parce qu’on ne peut pas faire autrement » est « inévitable » pour les titulaires de droit, moins la compensation équitable se justifie.
C’est ce deuxième aspect de la « compensation », sa fonction dommage-intérêt forfaitaire délictuel, qui permet de comprendre, aux termes du considérant 35, qu’elle soit fonction inverse du développement des mesures techniques.
Chapitre 2- La protection juridique des mesures techniques « d’ouverture » pour l’exercice des exceptions et limitations (MTEL) Article 6.4 alinéa 3 de la directive
La directive distingue les MTEL volontaires et les MTEL en application des mesures prises par les Etats membres pour permettre l’exercice des exceptions et limitations.
La directive encourage la mise en place de mesures techniques volontaires par les titulaires de droits pour l’exercice et le contrôle de la copie privée.
A défaut, donc subsidiairement, les Etats doivent ou peuvent (copie privée) intervenir pour permettre l’exercice des exceptions et limitations.
Les MTEL circonscrivent l’exercice des exceptions et limitations dans le champ des droits des titulaires de droits.
Elles bénéficient de la même protection que les MTE. Bien que leur objet soit en flux contraire, elles poursuivent le même but, régler les utilisations.
Une MTEL est une ouverture, une enclave au bénéfice de l’utilisateur concédée par les titulaires de droits. Quand une MTE est une barrière aux incursions inopinées des utilisateurs. [26]
D’abord, les Etats membres doivent encourager le recours aux mesures, techniques ou non, volontaires (il s’agit de la volonté des titulaires de droit) afin de permettre l’exercice du droit de copie privée. C’est une obligation de moyen des Etats : encourager le recours aux mesures volontaires.
Toutefois, comme, dit-on, l’on ne fait jamais boire un âne qui n’a pas soif, à défaut de mesures volontaires et, dans un délai raisonnable (considérant n° 52), après les avoir vainement encouragées, les Etats membres peuvent, et seulement peuvent, intervenir, d’autorité, afin de permettre l’exercice du droit de copie privée.
Si, et seulement si, les titulaires de droits ne se sont pas, eux mêmes, techniquement organisés, pour permettre l’exercice par l’utilisateur d’un droit de copie privée, les Etats membres peuvent intervenir pour permettre l’exercice de ce droit.
Les ayants droit, pleins de bonne volonté, sur ou sans les insistances des Etats, ont pu mettre en place des mesures techniques complémentaires aux MTE (« de fermeture ») pour permettre l’exercice du droit de copie privée. Ces mesures techniques « d’ouverture » (pour permettre l’exercice du droit de copie privée), peuvent coordonner, techniquement, l’exercice d’un droit de compensation équitable.
Ces mesures techniques « d’ouverture » (pour l’exercice du droit de copie privée) peuvent aussi permettre de discriminer les différentes utilisations, et ainsi limiter le nombre de copie afin que, en tout état de cause, l’exercice du droit de copie privée mis en œuvre par la mesure technique d’ouverture, elle même mise en place par les ayants droit, sacrifie au « sacro-saint » principe de l’article 5.5 : ne porte atteinte à l’exploitation normale des objets protégés ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droit.
Evidemment, la multiplication des reproductions porterait atteinte à une exploitation normale et causerait un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droit.
Les mesures techniques, appliquées volontairement par les titulaires de droits, y compris celles mises en oeuvre en application d'accords volontaires, et les mesures techniques mises en oeuvre en application des mesures prises par les États membres, jouissent de la protection juridique prévue par la directive.
Conformément aux droits des utilisateurs, les mesures techniques – MTE ou MTEL, de fermeture ou d’ouverture - ne devraient pas empêcher le fonctionnement normal du support de reproduction ou l’émission normale de l’œuvre.[27]
Car n’oublions pas, malgré toutes ces protections techniques et juridiques, qu’il s’agit pour les éditeurs, les producteurs, les distributeurs et le législateur européen d’un marché, celui de la propriété intellectuelle et de la culture, marché qui suppose un minimum de sérénité et de satisfaction du « consommateur », le public.[28]
Chapitre 3- Les mesures techniques de protection dans le projet de loi français
L’article 7 du projet de loi sous un chapitre « Mesures techniques de protection et d’information » transpose l’article 6 de la directive.
La protection juridique est identique à celle prévue en matière de contrefaçon ou d’exploitation illicite de droits voisins, à savoir une peine délictuelle de deux ans d’emprisonnement et de 300.000 Euros d’amende.
La définition des mesures techniques est reprise proprio motu de celle de la directive :
Ainsi, l’article 7 du projet de loi ajoute un article L..331-5 au chapitre Ier du titre III du livre III du CPI dans ces termes :
« Article L 331-5.
1° Les mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur, d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, sont protégées dans les conditions prévues au présent titre. Ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels.
2° On entend par mesure technique au sens de l'alinéa précédent, toute technologie, dispositif, composant, qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, accomplit la fonction prévue à l'alinéa précédent. Ces mesures techniques sont réputées efficaces lorsqu'une utilisation visée à l'alinéa précédent° est contrôlée grâce à l'application d'un code d'accès, d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet de la protection, ou d'un mécanisme de contrôle de la copie.
3° Les licences de développement des mesures techniques de protection sont accordées aux fabricants de systèmes techniques ou aux exploitants de services qui veulent mettre en œuvre l’interopérabilité, dans des conditions équitables et non discriminatoires, lorsque ces fabricants ou exploitants s’engagent à respecter, dans leur domaine d’activité, les conditions garantissant la sécurité de fonctionnement des mesures techniques de protection qu’ils utilisent. »
Pour la transposition de l’article 6.4 de la directive (mesures d’ouverture volontaires) le projet de loi prévoit :
« Article 8
Il est inséré après l'article L 331-5 du code de la propriété intellectuelle un article L 331-6 ainsi rédigé :
« Article L 331-6. Les titulaires de droits mentionnés à l'article L. 331-5 prennent dans un délai raisonnable, le cas échéant après accord avec les autres parties intéressées, les mesures qui permettent le bénéfice effectif des exceptions définies aux 2° et 7° de l’article L. 122-5 et au 2° et 6° de l’article L. 211-3 dès lors que les personnes bénéficiaires d’une exception ont un accès licite à l’œuvre ou à un phonogramme, vidéogramme ou programme, que l’exception ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou d’un autre objet protégé et qu’il n’est pas causé un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur cette œuvre ou cet objet protégé.
« Les titulaires de droits ont la faculté de prendre des mesures permettant de limiter le nombre de copies.
« Les titulaires de droits ne sont pas tenus de prendre les mesures prévues au premier alinéa lorsque l’œuvre ou un autre objet protégé par un droit voisin sont mis à la disposition du public selon les stipulations contractuelles convenues entre les parties, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement. »
Le projet de loi dispense les titulaires de droit d’ôter les mesures techniques de protection pour permettre la jouissance d’une des exceptions prévues aux 2°, 7° et 8° de l’article L.122-5, aux 2°, 6° et 7° de l’article L.211-3 et à l’article L.311-4 lorsqu’il s’agit de mise à disposition du public.
Une telle disposition dénote, une fois encore, la méfiance des titulaires de droit envers les techniques en ligne, méfiance accompagnée par les auteurs du projet de loi, afin de ne pas dissuader l’exploitation en ligne des œuvres.
Cette dérogation pourrait toutefois avoir l’effet pervers de compromettre le commerce électronique dès lors qu’elle serait interprétée comme créant en fait deux types de support distribués soit en ligne, soit en magasin : les premiers pourraient comporter des systèmes bloquant toute copie au préjudice des exceptions de droit prévues aux 2°, 7° et 8° de l’article L.122-5, aux 2°, 6° et 7° de l’article L..211-3 et à l’article L.311-4 ; les supports distribués en magasin permettraient, de façon plus conviviale, le jeu des exceptions légales.
Une telle discrimination entre la mise à disposition en ligne ou hors ligne semble peu propice à développer sinon banaliser le commerce électronique.
Afin d’arbitrer entre les droits et libertés du public et les mesures techniques de protection, selon la règle « liberté de l’utilisateur inversement proportionnelle à la plasticité informatique du support », le projet de loi met en œuvre un collège de médiateurs présidé par un magistrat de l’ordre judiciaire :
L’article 9 du projet de loi insère trois articles : L 331-7, L331-8 et L 331-9 dans le code de la propriété intellectuelle :
Art. L. 331-7. - Tout différend portant sur le bénéfice des exceptions définies aux 2° et 7° de l’article L. 122-5 et aux 2° et 6° de l’article L. 211-3, qui implique une mesure technique mentionnée à l'article L. 331-5, est soumis à un collège des médiateurs qui comprend trois personnalités qualifiées nommées par décret. Deux médiateurs sont choisis parmi des magistrats ou fonctionnaires appartenant, ou ayant appartenu, à un corps dont le statut garantit l’indépendance ; ils désignent ensuite le troisième médiateur en vue de sa nomination. Leur mandat est d’une durée de six ans non renouvelable.
Cette autorité est saisie par toute personne bénéficiaire des exceptions mentionnées au premier alinéa ou par une personne morale agréée qui la représente.
Art. L. 331-8. - Dans le respect des droits des parties, le collège des médiateurs favorise ou suscite une solution de conciliation. Lorsqu’il dresse un procès-verbal de conciliation, celui-ci a force exécutoire ; il fait l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal d’instance.
A défaut de conciliation, le collège des médiateurs prend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l’exception. L’astreinte prononcée par le collège est liquidée par ce dernier.
Ces décisions ainsi que le procès-verbal de conciliation sont rendues publiques dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la Cour d’appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.
« Art. L. 331-9. - Un décret en Conseil d’Etat précise les conditions d’application des
articles L. 331-7 et L. 331-8. »
Les facultés de saisine du Collège de médiateur sont larges puisque tout créancier d’un droit de copie privée devrait pouvoir le saisir.
Sa mission civilisatrice des techniques numériques sur support mais surtout en ligne, sera particulièrement délicate, dans un climat volatile et conflictuel entre les utilisateurs mécontents, (acheteurs réguliers de CD ou DVD illisibles sur lecteurs autoradios ou informatiques ou irréguliers échangistes « peer to peer »).
Ses décisions, susceptibles d’appel devant la Cour de Paris, dessineront les rapports à venir entre le public, consommateur, et les industries phonographiques et audiovisuelles.
Les contentieux qui ont donné lieu aux deux décisions du TGI de NANTERRE évoquées infra, relatives à la vente de CD protégés et illisibles sur autoradio, seraient échues à ce Collège de médiateurs.
Chapitre 4- Les limites de la protection juridique des MTE
Section 4.1- Les libertés fondamentales
Le contrôle qui caractérise les MTE devrait s’arrêter aux portes des libertés fondamentales des individus, à savoir le ressort de sa vie privée, son domicile mais aussi, sans doute ses appareils de lecture ou de réception nomades, son téléphone portable par exemple. Un tel contrôle dans la sphère privée des individus nécessiterait, en France, une autorisation du juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle (selon la fameuse règle de l’article 66 de la constitution, peu agréable pour le juge administratif, assez sensible, aussi, aux libertés publiques).
Section 4.2- Les droits du consommateur
Le support juridiquement et techniquement protégé ne doit pas compromettre une utilisation conforme du produit, selon le droit commun de la vente. Le vendeur est tenu à garantie.
S’agissant de CD ou de DVD doit-on comprendre, comme une utilisation « conforme », la lecture sur des appareils de lecture informatiques, des autoradios ou des lecteurs nomades ?
A défaut d’indications contraires, l’acheteur d’un CD peut raisonnablement présumer pouvoir le lire sur un appareil informatique, qui prétend comporter un lecteur de CD, ou sur son autoradio ou sur son lecteur nomade.
Un CD ou un DVD, inutilisables sur un appareil informatique, ou sur un autoradio ou sur un lecteur nomade, ne nous semblent pas « conformes » ; soit dans le support, soit dans le lecteur. Partant, le vendeur doit garantir l’acheteur.
Le vendeur du support CD ou DVD nous semble devoir garantir la vente de son support.
Mais c’est aussi le vendeur du matériel de lecture CD ou DVD qui pourrait devoir garantir l’acheteur, dès lors que ce matériel est vendu comme tel, sans restriction.
Par hypothèse, le matériel de lecture informatique a été préalablement acquis dans l’intention de servir aussi comme chaîne audio ou vidéo.
Les nouveaux dispositifs anticopies doivent-ils contraindre l’utilisateur à acquérir un matériel de lecture non informatique, pour satisfaire la sécurité des ayants droit relatifs à l’œuvre audio ou vidéo ?
Rien ne permet de faire assumer le coût de la sécurité des œuvres aux utilisateurs qui auraient dores et déjà acquis un matériel de lecture informatique ou autre matériel de lecture « marginal ».
Par contre rien n’interdirait, à l’avenir, aux fabricants de hardware et aux ayants droit sur les œuvres et autres objets protégés, de s’entendre afin de circonvenir la lecture des CD et DVD sur les appareils informatiques, pour autant que l’acheteur soit informé, tant par les fabricants de CD et DVD que par les fabricants de matériel hardware.
Une telle entente et une telle restriction n’iraient pas dans le sens de l’histoire et du développement des techniques, contrairement aux souhaits des Etats et du législateur européen. Elle pourrait fâcher définitivement et braquer une grande partie du public des œuvres audios et vidéos.
4.2.2- La garantie des vices cachés
Le vendeur est tenu de garantir l’acheteur à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminue tellement cet usage, que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. L’action doit être intentée dans un bref délai à compter de la manifestation des vices de la chose (Articles 1641 et suivants du Code civil)
Les associations de consommateurs se sont émues de la vente de CD audio dont la lecture s’avérait impossible par des ordinateurs ou des autoradios.
Saisi par l’association UFC Que Choisir et Françoise M, le Tribunal de grande instance de Nanterre a condamné le 2 septembre 2003, sur ce fondement, la société EMI Music France pour la production et la distribution du CD d’Alain Souchon. Les restrictions d’utilisation provoquées par les dispositifs anti-copie ont été jugées comme des anomalies constitutives d’un vice-caché (Les « anomalies » sont pourtant volontaires : Cf Rapport Chantepie cité infra).
Le CD fonctionnait sur poste radio et chaîne Hi-Fi mais pas sur autoradio d’une Renault Clio. Il comportait la mention « Ce CD contient un dispositif technique limitant les possibilités de copie ».
L’association de consommateurs et l’acheteuse malheureuse demandaient sur le fondement des articles L.421-1, L.421-7 et L.421-9 du code de la consommation et des articles 1641 et suivants du Code civil de :
Constater que le CD produit par EMI est affecté d’un vice caché le rendant inapte à un usage normal ;
Condamner solidairement les sociétés EMI et Auchan (le distributeur) à restituer le prix du CD ;
Condamner in solidum les sociétés EMI et Auchan à payer à l’acheteuse la somme de 50 Euros à titre de dommages-intérêts ;
Faire interdiction, sous astreinte, à EMI de commercialiser le CD sous astreinte ;
Faire interdiction, sous astreinte, à EMI d’utiliser une mesure technique de protection ;
Ordonner la publication de la décision ;
Condamner in solidum EMI et Auchan à payer à UFC Que Choisir la somme de 20.000 Euros en réparation du préjudice causé à la collectivité des consommateurs.
UFC Que choisir n’a pas été reçue dans son action conformément aux dispositions de l’article L.421-7 du Code de la consommation qui autorisent les associations de consommateurs agréées à « intervenir devant les juridictions civiles (…) » et non pas à agir par voie principale.
Le Tribunal juge que le « vice caché est dans la délivrance d’une chose bien conforme au type promis mais affecté d’une anomalie ou d’une défectuosité qui en restreint l’usage (…) Ainsi Françoise M établit que le CD litigieux n’est pas audible sur tous ses supports, cette anomalie restreint son utilisation et constitue un vice caché au sens de l’article 1641 du Code civil. (…) Françoise M ne justifie pas que la société EMI Music France avait connaissance que le CD ne pouvait s’écouter sur tous supports. Conformément à l’article 1646 du code civil, sa demande de dommages-intérêts doit être rejetée ».
L’action en garantie des vices cachés permet bien à l’acheteur soit de se faire rembourser, soit d’obtenir un CD exempt « d’anomalie ».
Pourtant, il ne s’agit pas tant d’un vice caché du CD que d’un vice de la mesure technique de protection, qui n’est pas à proprement parler l’objet de l’achat du consommateur.
La garantie de conformité nous aurait semblée un fondement juridique plus approprié.
Ensuite, l’on ne peut admettre que le producteur ou le distributeur ne connaissaient pas les restrictions d’utilisation. Ces restrictions d’utilisation, qui consistent en l’insertion d’erreurs volontaires dans les pistes magnétiques, sont inhérentes à la technique rudimentaire de protection mise en place par le producteur.
A l’heure où nous mettons sous presse, l’association de consommateur UFC, qui se félicite publiquement de cette décision, a néanmoins décidé de poursuivre son procès pour obtenir l’interdiction du dispositif anticopie.[29]
4.2.3- La vente d’un support non conforme est susceptible de constituer le délit de tromperie
Saisi par l’association CLCV contre la société EMI MUSIC France, le Tribunal de grande instance de Nanterre a jugé le 24 juin 2003 :
« Sur la tromperie,
L’article L.213-1 du Code de la consommation réprime le fait de tromper ou de tenter de tromper le contractant par quelque moyen que ce soit notamment sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, l’aptitude à l’emploi du produit.
L’infraction de tromperie pour être constituée nécessite d’une part un élément matériel caractérisé par un fait de nature à induire en erreur, portant sur l’aptitude à l’emploi du produit, d’autre part un élément intentionnel caractérisé par la conscience que l’auteur a du fait que la chose n’a pas la qualité qu’elle aurait du avoir.
En l’espèce, l’association CLCV soutient que la mention en cause « ce CD contient un dispositif technique limitant les possibilités de copie » est une allégation de nature à induire en erreur, car le consommateur normalement avisé ne peut comprendre qu’elle signifie, dans les faits, l’impossibilité de lire le CD et donc d’écouter de la musique sur un autoradio ou d’autres lecteurs, ce qui constitue une atteinte légitime du consommateur. En outre, la CLCV soutient que ce défaut d’aptitude à l’emploi, sciemment dissimulé par le producteur, constitue l’élément intentionnel du délit de tromperie. (..)
Il ressort que tous les CD de Liane FOLY, dotés du système anti-copiage ne sont pas audibles sur tous les supports d’écoute.
Le fait que le consommateur ne puisse écouter sur un autoradio ou un lecteur caractérise l’inaptitude à l’emploi du produit, quand bien même seuls certains CD sont atteints par ce vice et quelques utilisateurs concernés.
Le consommateur en lisant la mention « ce CD contient un dispositif technique limitant les possibilités de copie » ne peut savoir que ce système anti-copie est susceptible de restreindre l’écoute de son disque sur un autoradio ou un lecteur.
Si certes la société EMI informe le consommateur de l’existence de ce système, elle garde le silence sur la restriction d’utilisation du CD sur certains supports.
Ce silence est de nature à induire le consommateur en erreur.
La société EMI qui a pour activité principale l’édition phonographique, la distribution, la vente de phonogrammes est tenue de vérifier et de contrôler la conformité et l’aptitude à l’emploi du produit qu’elle commercialise.
En tant que professionnel averti, elle ne pouvait ignorer la possible inaptitude à l’emploi de certains CD de Liane FOLY et devait effectuer les vérifications nécessaires.
Ainsi en omettant d’informer les acheteurs des CD (…) dotés d’un système anti-copiage, des restrictions d’utilisation et particulièrement de l’impossibilité de lire ce CD sur certains autoradios ou lecteurs, la société EMI s’est rendue coupable d’une tromperie sur l’aptitude à l’emploi de ces produits. (…)
La tromperie ayant été retenue, il n’y a pas lieu d’examiner la demande fondée sur la publicité mensongère. (…)
La tromperie commise par la société EMI justifie de lui imposer d’informer le consommateur de la possible inaptitude à l’emploi de certains CD de Liane FOLY.
Il convient de lui enjoindre de faire figurer sur le verso de l’emballage desdits CD, la mention suivante, en caractère de 2,5 mm : « attention, il ne peut être lu sur tout lecteur ou autoradio » et ce sous astreinte de 1.000 Euros par jour de retard (…) »
Cette solution n’est pas pleinement satisfaisante : pour le consommateur, l’avertissement ordonné par le Tribunal ne nous semble pas suffire à conformer le produit à ses qualités substantielles, à savoir être lu sur un appareil antérieurement acquis à cette fin, sans mention d’aucune restriction.
Nous assisterions à un phénomène « d’utilités aléatoires ». L’on admettrait que des autoradios ou des appareils informatiques puissent lire certains CD audio ou des DVD, mais pas tous. Par principe l’accès à telle œuvre pourrait vous être refusé.
Il nous semble d’abord qu’un tel CD ou DVD, de lecture aléatoire, reste non conforme, sauf aux fabricants de lecteurs d’avertir préalablement que certains CD ou DVD seront exclus. Mais il s’agit alors, pour les ayants droit sur les œuvres et autres objets protégés de s’entendre avec les fabricants de lecteurs, afin que les acheteurs soient dûment informés par les deux parties (software et hardware).
Il nous semble ensuite, que l’intérêt général lié à l’accès à la culture et aux arts, suppose que toute œuvre puisse être lue sur tout lecteur, dès lors que l’acheteur du support et du lecteur entre légitimement en possession de ceux-ci.
Il nous semble enfin, que l’on pourrait reprocher aux éditeurs, dans l’hypothèse de supports de lecture rendus aléatoires selon les lecteurs, de contrevenir à leur obligation d’assurer une exploitation permanente et continue des œuvres des auteurs.
Pour reprendre l’exemple des jurisprudences précitées du tribunal de grande instance de Nanterre, les auteurs et les artistes pourraient être peu satisfaits, tant de la limitation d’audience induite par la mesure de protection technique, que de cette image sécuritaire et restrictive autour d’une œuvre de variété.
Section 4.3- Le droit de la concurrence
Si le législateur européen appelle de ses vœux la mise en place de système universels (considérant 54 de la directive du 22/05/01), les ayants droit doivent se garder des pratiques restrictives de la concurrence et notamment des ententes illicites.
Aux termes de l’article L. 420-1 du Code de commerce français :
« Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :
1- Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;
2- Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3- Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4- Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. »
Aux termes de l’article L. 420-2 du même Code de commerce :
« I. - Est prohibée, dans les mêmes conditions, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises :
1- D'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ;
2- De l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.
II. - Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. »
Article L. 420-3 Code de commerce :
« Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L. 420-1 et L. 420-2. »
Article L. 420-4 Code de commerce :
« I. - Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques :
1- Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ; » (…)
Article L. 420-6 Code de commerce :
« Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 500.000 F le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2
Le tribunal peut ordonner que sa décision soit publiée intégralement ou par extraits dans les journaux qu'il désigne, aux frais du condamné. »
Les programmes d’ordinateur et leur documentation, protégés par le droit de la propriété littéraire aux termes de l’article 1 de la directive 91/250 du 14 mai 1991, sont rejetés toujours un peu plus loin aux marges de ce droit. Y sont-ils vraiment ?[30]
L’on sait que le droit moral de l’auteur d’un logiciel ne lui permet pas de s’opposer à la modification par le cessionnaire des droits (for l’honneur et la réputation), qu’il ne bénéficie pas d’un droit de repentir et de retrait, que la reproduction de tout ou partie du logiciel n’est pas soumise à autorisation lorsqu’elle est nécessaire pour permettre l’utilisation du logiciel conformément à sa destination, que l’utilisateur légitime peut, sans autorisation, décompiler le logiciel, assurer son interopérabilité, qu’il peut corriger des erreurs, faire une copie de sauvegarde … Bref, que le droit de l’auteur du logiciel est contraint par un principe d’utilité et de finalité informatique, parfaitement dérogatoire au droit de la propriété littéraire.
La protection juridique des MT ne devra pas gêner le droit de décompilation et d’intégration de l’utilisateur d’un logiciel.
Cette réserve s’imposait pour le législateur européen, conscient de l’enjeu du développement du marché des solutions informatiques dans un contexte de domination américaine.
Le champ de protection juridique s’en trouve très réduit : il se cantonne aux supports CD, DVD et non aux logiciels de lecture informatique.
Ainsi, la protection juridique des MT ne vaudra pas pour protéger tel logiciel informatique de lecture des supports des objets protégés.
La directive arbitre en permanence entre trois principes :
La protection des droits patrimoniaux exclusifs des titulaires de droits ;
La protection des droits des utilisateurs ;
Le développement du grand marché.
D’abord, en zone de faibles turbulences, en zone analogique ou quasiment analogique, par exemple, l’utilisation d’un CD audio sur un matériel électronique fermé (non informatique), la directive arbitre en faveur de l’exception de copie privée. Parce que, somme toute, cette exception, dans ce cadre, est sans doute la plus conforme à un principe de circulation des œuvres - sauf atteinte à l’exploitation normale ou préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droit.
Ensuite, en zone numérique, incertaine, risquée pour les titulaires de droit, et évolutive, la directive arbitre en faveur de leurs intérêts économiques légitimes, toujours dans la même perspective du développement du marché de la propriété intellectuelle : le préjudice causé par la copie privée semble injustifié. Aux Etats de décider.
Enfin, parfois, à la marge, les intérêts économiques légitimes des titulaires de droits, « menacés » qu’ils pouvaient être, par une exception ou une limitation, deviennent « menaçants », ou gênants, dans la perspective de développement du grand marché, et contraient la circulation des informations, des œuvres et autres biens économiques, nuisibles au développement des services.
Alors, en dernier recours, la directive arbitre toujours en faveur du grand marché, du développement de la recherche, de la circulation de l’information et des données. [31]
Section 4.5- Les limites de principe aux exceptions et limitations
Aux termes du considérant 53 : « la protection des mesures techniques devrait garantir un environnement sûr pour la fourniture de services interactifs à la demande, et ce de telle manière que le public puisse avoir accès à des œuvres ou à d’autres objets dans un endroit et à un moment choisis par lui. Dans le cas où ces services sont régis par des dispositions contractuelles, le premier et le deuxième alinéas de l’article 6, paragraphe 4, (Intervention de l’Etat pour assurer le bénéfice des exceptions ou limitations) ne devraient pas s’appliquer. Les formes non interactives d’utilisation en ligne restent soumises à ces dispositions. »
Ainsi les utilisations des services de mise à disposition d’objets protégés interactifs demeurent dans le ressort de la volonté des ayants droit : les Etats ne sont pas obligés d’intervenir pour permettre l’exercice d’une exception ou d’une limitation.
Les exceptions et limitations sont fonction inverse de l’importance du « complexe électronique » d’accès aux œuvres. En d’autres termes : plus c’est numérique et interactif, plus le législateur européen recule, renonce à la règle de droit des Etats et s’en remet à la volonté des parties.
En fait de volonté, il s’agit surtout de ne pas forcer, par une règle contraignante, des titulaires de droit, inquiets pour la pérennité de ces droits.
A un extrême, le support analogique off line doit permettre pleinement le jeu des exceptions et limitations. A défaut, l’Etat doit prendre des mesures appropriées.
A l’autre extrême, l’Etat n’est pas obligé d’intervenir pour permettre le bénéfice des exceptions et limitations dans le cadre d’un service en ligne de mise à disposition, interactif.
Plus c’est électronique, moins on ouvre, plus on caparaçonne, plus les exceptions et limitations se restreignent :
C’est le sens du considérant 34 :
« Lorsque les exceptions et limitations prévues par la présente directive sont appliquées, ce doit être dans le respect des obligations internationales. Ces exceptions et limitations ne sauraient être appliquées d’une manière qui cause un préjudice aux intérêts légitimes du titulaire de droits ou qui porte atteinte à l’exploitation normale de son œuvre ou autre objet.
Lorsque les Etats membres prévoient de telles exceptions ou limitations, il y a lieu, en particulier, de tenir dûment compte de l’incidence économique accrue que celles-ci sont susceptibles d’avoir dans le cadre du nouvel environnement électronique.
En conséquence, il pourrait être nécessaire de restreindre davantage encore la portée de certaines exceptions ou limitations en ce qui concerne certaines utilisations nouvelles d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets protégés. »
Les conséquences économiques des exceptions et limitations sont difficilement appréhensibles (peu lisibles) dans un environnement électronique en plein essor. Tant qu’il n’est pas possible de photographier précisément cet environnement électronique pour en analyser précisément les flux, tant que la lave ne sera pas solidifiée, pour le législateur européen, les titulaires de droits doivent pouvoir ouvrir l’accès aux œuvres et autres objets protégés sans contrainte, sans qu’une norme supérieure effarouche leurs velléités d’ouverture.
La protection juridique des mesures techniques en dérivé : les produits ou services visant à contourner une MT et les obligations relatives à l’information sur le régime des droits.
Chapitre 1- La répression de l’exploitation des Produits ou Services Visant à Contourner une Mesure Technique Efficace (PSVCMTE)
Outre la protection juridique contre le contournement de toute mesure technique efficace prévue à l’article 6.1, la directive oblige les Etats membres à prévoir :
« une protection juridique appropriée contre la fabrication, l'importation, la distribution, la vente, la location, la publicité en vue de la vente ou de la location, ou la possession à des fins commerciales de dispositifs, produits ou composants ou la prestation de services qui :
a) font l'objet d'une promotion, d'une publicité ou d'une commercialisation, dans le but de contourner la protection, ou
b) n'ont qu'un but commercial limité ou une utilisation limitée autre que de contourner la protection, ou
c) sont principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection
de toute mesure technique efficace. »
Les PSVCMTE que la directive oblige à circonscrire par la mise en place d’une « protection juridique appropriée » ne se définissent pas en vertu d’une simple potentialité. Ce n’est pas parce qu’un produit ou service pourrait avoir pour effet de contourner une MTE qu’il sera illicite. Cette potentialité du PSVCMTE illicite est nécessaire ; mais pas suffisante.
Il faut aussi et surtout que le PSVCMTE vise, en principal, à contourner la MTE.
Il s’agit de déceler, dans le produit ou service incriminé, une intention frauduleuse de ceux qui l’exploitent.
Pour déterminer si un produit ou service vise à contourner une MTE, la directive va instituer trois présomptions :
- La présomption fondée sur l’argumentaire promotionnel, publicitaire et la commercialisation :
Les PSVCMTE qui avancent le contournement des MTE à titre d’argument publicitaire ou promotionnel, tombent sous le coup de la protection juridique appropriée décidée par la directive. L’on ne précise pas si la promotion, la publicité ou la commercialisation doivent exclusivement mettre en avant l’application « contournement des MTE » pour entrer dans le champ de sa répression.
Il semble, quoique la publicité, la promotion ou la commercialisation, aient vanté d’autres finalités du produit ou service, qu’il suffise d’évoquer également la faculté de contournement des MTE, pour entrer dans le champ de la répression.
- La présomption fondée sur le but commercial ou l’utilité limités :
Les produits ou services, mis sur le marché avec une utilité limitée ou un but commercial limité au contournement d’une MTE, sont présumés viser cette fonction.
Le but commercial devrait se définir en fonction du critère habituel, la recherche du profit, et des moyens utilisés, marchés ciblés, publicité, fonctionnalités du produit ou du service …
Toutefois, une exploitation non commerciale mais qui aurait une utilité limitée au contournement de la MTE serait aussi incriminée.
- La présomption fondée sur la conception technique :
Les deux premières présomptions (publicité, utilité et but commercial limités) peuvent impliquer des sanctions contre des produits ou services dont la conception initiale poursuivait un objectif tout différent, mais ensuite utilisés, exploités et promus pour la seule fin, ou principalement, de contourner une MTE.
C’est pourquoi la directive va circonscrire dans sa prévention juridique les PSVCMTE conçus, produits, adaptés ou réalisés, dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection. Peu importe ensuite leur publicité, leur utilité effective ou leur commercialisation.
Peu importe aussi leur conception de base puisque même les produits et services « adaptés » entrent dans le champ de la répression.
Il ne nous paraît pas que les trois présomptions qui permettent de définir les PSVCMTE puissent supporter une preuve contraire : elles sont irréfragables dès lors que les faits de l’une des trois présomptions sont acquis.
Sauf aux personnes poursuivies de contester les faits et de démontrer : soit que la publicité, la promotion, la commercialisation ont eu d’autres buts ; soit que le but commercial ou l’utilité du produit ou service, n’étaient pas limités au contournement d’une MTE ; soit que les produits et services n’avaient pas été principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre le contournement de la MTE.
Chapitre 2- La répression du contournement des « Informations sur le régime des droits » (IRD)
Après avoir organisé la protection juridique contre le contournement des mesures techniques efficaces (Article 6.1), la protection juridique contre les produits ou services visant à contourner une mesure technique efficace (article 6.2), la directive complète le système de protection avec la répression du contournement des informations sur le régime des droits.
Aux termes de l’article 7.2 de la directive :
« On entend par « information sur le régime des droits » toute information fournie par des titulaires de droits qui permet d'identifier l'œuvre ou autre objet protégé visé par la présente directive ou couvert par le droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE, l'auteur ou tout autre titulaire de droits. Cette expression désigne aussi les informations sur les conditions et modalités d'utilisation de l'œuvre ou autre objet protégé ainsi que tout numéro ou code représentant ces informations.
Le premier alinéa s'applique lorsque l'un quelconque de ces éléments d'information est joint à la copie ou apparaît en relation avec la communication au public d'une oeuvre ou d'un objet protégé visé par la présente directive ou couvert par le droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE. »
Section 2.1- Les IRD protégées
Les IRD protégées sont de deux types principaux, celles qui ont pour fonction l’identification des objets protégés ; celles qui ont pour fonction les conditions d’utilisation. Un troisième type d’IRD est protégé, ce sont les codes qui permettent les deux fonctions sus mentionnées.
2.1.1- Fonction d’identification des oeuvres
- Les IRD protégées s’entendent de toute information, fournie par des titulaires de droit, qui permet d’identifier l’œuvre (ou tout autre objet protégé), l’auteur ou tout autre titulaire de droit.
Il ne s’agit pas de droit moral, puisque la directive n’en traite pas. Il s’agit « d’informations » sur le régime des droits patrimoniaux. Le nom d’un auteur ou d’un titulaire de droit n’est pas protégé en tant qu’il constitue un attribut de droit moral, mais en tant qu’il constitue une information sur le régime des droits patrimoniaux.
Par ailleurs, en droit interne, notamment en droit français, et en droit unioniste, la mention du nom d’un auteur ou d’un artiste constitue un attribut de droit moral. En France, son effacement volontaire par tel utilisateur constitue dores et déjà le délit de contrefaçon.
La directive complète cette protection du droit moral par une plus vaste protection des droits patrimoniaux : il s’agit certes des noms des auteurs et des artistes mais aussi de toute information qui permet d’identifier l’objet protégé (et non pas l’auteur ou l’artiste comme en matière de droit moral).
2.1.2 Conditions d’utilisation des oeuvres
- Les IRD protégées s’entendent non seulement des éléments permettant d’identifier l’œuvre mais aussi des conditions et modalités d’utilisation. Par exemple le cadre de l’utilisation (cercle de famille) ou le nombre de copies privées éventuellement autorisées.
2.1.3- Codification des éléments d’identification de l’œuvre et de ces conditions d’utilisation
Aux termes du considérant 54 :
« Des progrès important ont été accomplis dans le domaine de la normalisation internationale des systèmes techniques d’identification des œuvres et objets protégés sous forme numérique. Dans le cadre d’un environnement où les réseaux occupent une place de plus en plus grande, les différences existant entre les mesures techniques pourraient aboutir, au sein de la Communauté, à une incompatibilité des systèmes. La compatibilité et l’interopérabilité des différents systèmes doivent être encouragées. Il serait très souhaitable que soit encouragée la mise au point de systèmes universels. »
La protection des codes et numéros permettant d’identifier les œuvres et le régime de leurs droits poursuit l’objectif d’intégration et d’harmonisation de la directive. Cette codification – numérisation permet d’envisager l’exploitation « idéale » des objets protégés sur des réseaux numériques, dans l’idéal du grand marché.
Considérant 55 :
« L’évolution technologique facilitera la distribution d’œuvres, notamment sur les réseaux, et il sera par conséquent nécessaire pour les titulaires de droits de mieux identifier l’œuvre ou autre objet protégé, l’auteur ou tout autre titulaire de droits, et de fournir des informations sur les conditions et modalités d’utilisation de l’œuvre ou autre objet protégé, afin de faciliter la gestion des droits y afférents. Les titulaires de droits doivent être encouragés à utiliser des signes indiquant notamment, outre les informations visées ci-dessus, leur autorisation lorsque des oeuvres ou d’autres objets protégés sont distribués sur les réseaux. »
Outre les fonctions d’identification des œuvres et d’information sur le régime des droits, la codification-numérisation permet, de l’autre coté de la chaîne, celui des ayants droit, de « remonter » les différentes utilisations pour déterminer la facture : c’est la gestion des droits.
Plus les titulaires de droits utilisent des codes, plus on peut envisager une gestion universelle, donc harmonisée.
L’article 10 du projet de loi transpose à droit constant les dispositions de l’article 7 de la directive sur les IRD. La sanction du contournement des IRD se résout comme pour le contournement des MTE avec les peines prévues en matière de contrefaçon ou exploitation illicite de droits voisins.
Avant projet d’article 331-10 CPI:
« Article L 331-10 - Les informations sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une oeuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme, sont protégées dans les conditions prévues au présent titre lorsque l'un des éléments d'information, numéros ou codes est joint à la reproduction ou apparaît en relation avec la communication au public de l'œuvre, de l'interprétation, du phonogramme, du vidéogramme ou du programme qu'il concerne. Ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels.
On entend par information sous forme électronique toute information fournie par un titulaire de droits qui permet d'identifier une oeuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme ou un titulaire de droit, toute information sur les conditions et modalités d'utilisation d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, ainsi que tout numéro ou code représentant tout ou partie de ces informations. »
Section 2.2- Les moyens de la répression du contournement des IRD
Aux termes de la directive article 7 :
« 1. Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre toute personne qui accomplit sciemment, sans autorisation, l'un des actes suivants:
a) supprimer ou modifier toute information relative au régime des droits se présentant sous forme électronique;
b) distribuer, importer aux fins de distribution, radiodiffuser, communiquer au public ou mettre à disposition des oeuvres ou autres objets protégés en vertu de la présente directive ou du chapitre III de la directive 96/9/CE et dont les informations sur le régime des droits se présentant sous forme électronique ont été supprimées ou modifiées sans autorisation,
en sachant ou en ayant des raisons valables de penser que, ce faisant, elle entraîne, permet, facilite ou dissimule une atteinte à un droit d'auteur ou droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou au droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE. »
Seules sont protégées les IRD se présentant sous forme électronique.
- Devront être réprimées la suppression ou la modification d’une IRD sus définie. (Cf 2.2.1.1 supra)
- Devra être également réprimé le débit d’objets protégés dont les IRD auront été supprimées ou modifiées.
Pour devoir être réprimée, il faudra que la suppression ou la modification de l’IRD présume une fraude aux droits sur les objets protégés.
Ainsi, la répression de la neutralisation des IRD devrait supposer une inscription électronique stable, qui ne varierait pas en fonction des logiciels ou des lecteurs.
Section 2.3- La limite des données personnelles
Aux termes du considérant 57 :
« Les systèmes relatifs à l’information sur le régime des droits susmentionnés peuvent aussi, selon leur conception, traiter des données à caractère personnel relatives aux habitudes de consommation des particuliers pour ce qui est des objets protégés et permettre l’observation des comportements en ligne. Ces moyens techniques doivent, dans leurs fonctions techniques, incorporer les principes de protection de la vie privée, conformément à la directive 95/46/CE (…) »
2.3.1- Les droits des personnes sur leurs données à caractère personnel
La loi française du 6 janvier 1978 avait instauré la protection des « données nominatives » dans un contexte politique très différent : il s’agissait d’abord à l’époque de prévenir les risques créés par les traitements de l’administration.
L’avènement de la micro informatique et de l’Internet déplacent les facteurs de risque vers les traitements de données personnelles mis en œuvre par les personnes privées.
La directive du 24 octobre 1995 qui devait être transposée en droit français le 24 octobre 1998 au plus tard a donné lieu à un projet de loi adopté par le Sénat en juin 2003 mais toujours en cours de procédure parlementaire à l’heure où nous mettons sous presse.
Ce sont la directive du 24 octobre 1995 et la loi du 6 janvier 1978 modifiée par le projet de loi adopté par le Sénat le 1er avril 2003 que nous commentons :
Données à caractère personnel
Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres.
Les dispositions de la loi ne sont pas applicables aux copies temporaires qui sont faites dans le cadre des activités techniques de transmission et de fourniture d’accès à un réseau numérique, en vue du stockage automatique, intermédiaire et transitoire des données et à seule fin de permettre à d’autres destinataires du service le meilleur accès possible aux informations transmises.
Sont soumis à la loi française les traitements de données à caractère personnel :
- dont le responsable est établi sur le territoire français. Le responsable d’un traitement qui exerce dans le cadre d’une installation, quelle que soit sa forme juridique, y est considéré comme établi.
- dont le responsable, sans être établi sur le territoire français ou sur celui d’un autre Etat membre de la Communauté européenne, recourt à des traitement situés sur le territoire français, à l’exclusion des traitements qui ne sont utilisés qu’à des fins de transit sur ce territoire ou sur celui d’un autre Etat membre de la Communauté européenne.
La nature du droit des personnes physiques sur les données à caractère personnel
« Alors que la loi dote les individus de droits d’accès, de communication, de rectification et d’opposition sur leurs données qui restent définitivement théoriques, la réalité de la société de l’information voit proliférer les collectes et les ventes de données à des fins marchandes, au point que le principal droit sur les données semble parfois être un droit de propriété. » (Livre Blanc Pierre Truche : administration électronique et protection des données personnelles).
Mais c’est bien un droit personnel qui est protégé, et non un droit réel.[32]
Une personne ne dispose pas librement de ses données personnelles : l’on ne peut modifier son nom comme on le souhaite.
Comme le note le Livre blanc précité, l’idée d’un droit de propriété n’est pas celle qui fonde la législation sur l’informatique et les libertés, bien davantage centrée sur une optique de protection des libertés.
La communication des données personnelles doit résulter soit du consentement de l’intéressé soit d’obligations législatives ou réglementaires.
Le traitement est légitime, nonobstant le consentement de la personne concernée s’il est nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis, « ou encore à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique. »
2.3.2- Conditions de licéité de la mise en œuvre des traitements de données à caractère personnel (Chapitre 2 de la loi modifiée - Articles 6 à 10)
Un traitement de données à caractère personnel doit soit avoir reçu le consentement de la personne concernée, soit être nécessaire à l’une des conditions suivantes :
- - au respect d’une obligation légale incombant au responsable du traitement ;
- - à la sauvegarde de la vie de la personne concernée ;
- - à l’exécution, soit d’un contrat auquel la personne concernée est partie, soit de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci ;
- - à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée.
La mise œuvre de données personnelles au moyen d’un système d’identification en ligne pour accéder à une œuvre ou autre objet protégé dérogerait au principe d’autorisation de la personne concernée : l’intérêt du responsable du traitement est légitime et l’accès à l’œuvre ou autre objet protégé s’inscrit dans un cadre contractuel.
Un article 226-18 nouveau du Code pénal incriminerait le fait « de procéder à un traitement de données à caractère personnel concernant une personne physique, malgré l'opposition de cette personne, lorsque ce traitement répond à des fins de prospection, notamment commerciale, ou lorsque cette opposition est fondée sur des motifs légitimes ». La peine encourue serait de trois ans d'emprisonnement et 45.000 € d'amende.
Un Article 226-22-1 nouveau du Code pénal réprimerait la violation des nouvelles dispositions prévues par l'article 12 du projet de loi (articles 68 à 70 nouveaux de la loi du 6 janvier 1978) qui encadre les transferts de données à caractère personnel vers des Etats tiers. La peine encourue serait de deux ans d'emprisonnement et 30.000 € d'amende.
Un article 226-22-2 nouveau du Code pénal prévoirait que, dans les cas prévus aux articles 226-16 à 226-22-1, le juge pourra également ordonner l'effacement de tout ou partie des données à caractère personnel faisant l'objet du traitement ayant donné lieu à l'infraction. Les membres et les agents de la CNIL sont habilités à constater l'effectivité de cet effacement. Jusqu'à présent, aux termes de la loi du 6 janvier 1978, la CNIL pouvait directement prescrire « la destruction des supports d'informations », mais cette disposition n'a pas été reprise par le projet de loi.
Les données collectées par le responsable du traitement doivent satisfaire aux conditions suivantes :
a- Les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite ;
b- Pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités. Toutefois, un traitement ultérieur de données à des fins statistiques ou à des fins de recherche scientifique ou historique est considéré comme compatible avec les finalités initiales de la collecte des données ;
c- Les données doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard de leurs finalités et de leurs traitements ultérieurs ; (principe de proportionnalité)
d- Les données doivent être exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour ; les mesures appropriées doivent être prises pour que les données inexactes ou incomplètes au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou traitées soient effacées ou rectifiées ;
e- Les données doivent être conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées.
2.3.3- Prérogatives particulières de la personne physique concernée par le traitement
La personne auprès de laquelle sont recueillies des données à caractère personnel la concernant est informée, sauf si elle l’a été au préalable par le responsable du traitement ou son représentant :
- De l’identité du responsable du traitement et, le cas échéant, de celle de son représentant ;
- De la finalité poursuivie par le traitement auquel les données sont destinées ;
- Du caractère obligatoire ou facultatif des réponses ;
- Des conséquences éventuelles, à son égard, d’un défaut de réponse ;
- Des destinataires ou catégories de destinataires des données ;
- De ses droits :
Droit d’opposition
Toute personne physique a le droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données la concernant fassent l’objet d’un traitement.
Elle a le droit de s’opposer sans frais, à ce que les données la concernant soient utilisées à des fins de prospection, notamment commerciale, par le responsable actuel du traitement ou celui d’un traitement ultérieur. (Article 226-18 nouveau du Code pénal)
Droit d’accès et d’information
Toute personne physique justifiant de son identité a le droit d’interroger le responsable d’un traitement de données à caractère personnel en vue d’obtenir :
La confirmation que des données la concernant font ou ne font pas l’objet de ce traitement ;
Des informations relatives aux finalités du traitement, aux catégories de données traitées et aux destinataires ou aux catégories de destinataires auxquels les données sont communiquées ;
Le cas échéant, des informations relatives aux transferts de données à caractère personnel envisagés à destination d’un Etat non membre de la Communauté européenne ;
La communication sous une forme accessible des données qui la concernent ainsi que de toute information disponible quant à l’origine de celles-ci ;
Les informations permettant de connaître et de contester la logique qui sous-tend le traitement automatisé lorsque les résultats de celui-ci lui sont opposés. Toutefois, les informations communiquées à la personne concernée ne doivent pas porter atteinte au droit d’auteur ;
Une copie des données est délivrée à l’intéressé à sa demande. Le responsable du traitement peut subordonner la délivrance de cette copie au paiement d’une somme qui ne peut excéder le coût de la reproduction.
Droit de rectification
Toute personne physique justifiant de son identité peut exiger du responsable du traitement que soient rectifiées, complétées, mises à jour, verrouillées ou effacées les données à caractère personnel la concernant, qui sont inexactes, incomplètes ou équivoques, périmées ou dont la collecte, l’utilisation, la communication ou la conservation est interdite.
2.3.4- Obligations du responsable du traitement et prérogatives générales des personnes
Droit à l’image, au nom et au respect de la vie privée
Les prérogatives particulières de la personne physique au regard du traitement de fichiers de données à caractère personnel n’exonèrent pas le responsable du traitement du droit commun quant au nom, à l’image et à la vie privée des personnes.
2.3.5- La circulation des fichiers de données à caractère personnel
Dès lors que les données personnelles ont été collectées conformément à la loi, c’est à dire au regard des droits des personnes physiques tels que sus mentionnés, le traitement est licite. Pour autant les fichiers de données personnelles peuvent-ils librement circuler ?
L’OCDE a adopté le 23 septembre 1980 les lignes directrices régissant la vie privée et le flux transfrontières des données à caractère personnel. Dépourvu de toute valeur contraignante, ce texte avait pour objet de favoriser la circulation des données à caractère personnel, pour éviter que les disparités entre les législations nationales ne conduisent à limiter les flux d’échanges entre les pays et compromettent ainsi la croissance économique au sein de l’OCDE.
Le conseil de l’Europe a adopté la convention 108 du 28 janvier 1981 qui, dans le dernier alinéa de son préambule évoque la nécessité de concilier les valeurs fondamentales du respect de la vie privée et la libre circulation de l’information entre les peuples.
Alors que la loi du 6 janvier 1978 modifiée répond et répondra à une problématique de liberté publique, la protection des personnes physiques, la Directive du 24 octobre 1995 répond à une logique marchande conforme au Traité de Rome et aux actes subséquents instituant le marché unique : aux termes de l’article 1er de la Directive les Etats membres ne peuvent restreindre ni interdire la libre circulation des données à caractère personnel entre Etats membres pour des raisons tenant à la protection des libertés et droits fondamentaux des personnes physiques, notamment à l’égard de leur vie privée, à l’égard du traitement des données à caractère personnel.
Par contre ce principe est inversé pour les flux de données à caractère personnel à destination des pays tiers, pour lesquels le principe est celui de la non-circulation, sauf si le pays tiers concerné assure un niveau de protection adéquat.
- La circulation des fichiers de données à caractère personnel au sein de l’Union européenne.
Le principe communautaire est celui de la libre circulation.
Ce principe s’applique sans préjudice du droit des personnes concernées, du droit du responsable du traitement et de l’ordre public.
La cession d’informations nominatives à des tiers sous la forme de rapprochements ou d’interconnexions n’est licite que sous réserve d’être prévue dans la déclaration initiale ou d’avoir fait l’objet d’un avis de modification. Cette mention est impérative.
L’utilisation d’un fichier de données personnelles par un tiers sans l’autorisation du responsable du traitement est susceptible de constituer une faute civile et une infraction pénale.
Le responsable du traitement aura préalablement informé la personne concernée, auprès de qui sont recueillies des données personnelles la concernant, des destinataires ou catégories de destinataires des données.
La personne concernée aura toujours la possibilité de s’opposer, sans frais, à ce que des données personnelles la concernant soient utilisées à des fins de prospection, notamment commerciale, par le responsable actuel du traitement.
Le producteur de base de donnée, responsable du traitement, veillera à ce que les données collectées ne contreviennent pas à l’ordre public.
Le responsable du traitement pourra, s’il a respecté le droit des personnes physiques, s’il est titulaire légitime de droit sur ses fichiers et sous la réserve constante de l’ordre public, exploiter ceux-ci à titre onéreux ou gratuit.
- Circulation des données personnelles hors de la Communauté européenne
La directive prévoit que les autorités de protection devront être particulièrement vigilantes à l'égard de ces opérations et devront les signaler, les suspendre ou les interdire lorsque le niveau de protection assuré dans le pays de destination est inférieur aux normes de l'Union européenne.
La loi modifiée prévoit d'insérer trois articles nouveaux, numérotés 68 à 70 regroupés dans un chapitre XII intitulé : « Transferts de données à caractère personnel vers des Etats n'appartenant pas à la Communauté européenne ».
L'exigence d'un niveau de protection « suffisant ».
L'article 68 (nouveau) prévoit, dans son premier alinéa, que le responsable d'un traitement ne pourra transférer des données à caractère personnel vers un Etat tiers que si celui-ci assure un niveau de protection « suffisant » de la vie privée et des libertés et droits fondamentaux des personnes à l'égard du traitement dont elles font ou seront susceptibles de faire l'objet.
Il détermine également, dans un second alinéa, les critères à partir desquels devra être apprécié le caractère suffisant du niveau de protection de l'Etat en question, en faisant référence, notamment, aux dispositions en vigueur dans cet Etat, aux mesures de sécurité qui y sont appliquées, aux caractéristiques propres du traitement (notamment ses fins et sa durée) ainsi qu'à la nature, l'origine et la destination des données traitées.
La directive fait référence à un niveau de protection « adéquat », et non pas « suffisant ».
La directive fait référence, parmi les critères sur la base desquels devra être apprécié le caractère adéquat (ou suffisant) du niveau de protection offert par l'Etat de destination, aux « règles de droit, générales ou sectorielles, en vigueur dans le pays tiers en cause ». L’article 68 vise de façon plus générale : « les dispositions en vigueur dans cet Etat ».
La directive requiert « un niveau de protection adéquat », condition à laquelle l’article 68 ajoute : « de la vie privée et des libertés et droits fondamentaux des personnes ».
Dérogations
L'article 69 (nouveau) fait usage des possibilités de dérogations prévues par la directive, en apportant des exceptions à l'interdiction de transfert vers les Etats dont le niveau de protection est insuffisant.
Un responsable d'un traitement peut transférer des données à caractère personnel vers un Etat tiers qui ne remplirait pas les conditions requises, dans deux hypothèses :
- Lorsque la personne concernée « a consenti » à ce transfert.
- Lorsque le transfert est nécessaire à la sauvegarde de la vie de la personne concernée ou d'un intérêt public, à des obligations juridiques liées à la constatation, l'exercice ou la défense d'un droit en justice, à la consultation de certains registres publics et à la conclusion ou l'exécution d'un contrat.
Les modalités d'appréciation des niveaux de protection
- Lorsque l'insuffisance du niveau de protection d'un pays tiers est constatée par la Commission européenne, la CNIL, saisie d'une déclaration de traitement faisant apparaître la possibilité d'un transfert vers cet Etat, délivre le récépissé prévu à cet effet avec mention de l'interdiction de procéder audit transfert.
- Lorsque cette insuffisance est constatée par la CNIL, à défaut de décision des autorités communautaires, celle-ci en informe sans délai la Commission européenne. Saisie d'une déclaration faisant apparaître un transfert vers l'Etat en question, elle délivre le récépissé en enjoignant, le cas échéant, au déclarant de suspendre ce transfert. Elle notifie au responsable du traitement la cessation de cette suspension si la Commission européenne considère ultérieurement comme suffisant le niveau de protection de l'Etat de destination ; dans le cas contraire, elle lui notifie une interdiction de procéder au transfert des données.
Titre III- Les mesures juridiques appropriées (MJA) à la charge des Etats membres
Les Etats membres ont donc la charge de mettre en place des mesures juridiques appropriées (MJA) contre :
- le contournement des mesures techniques efficaces ;
- le contournement des mesures techniques permettant l’exercice d’une exception ou d’une limitation ;
- l’exploitation de produits ou services visant à contourner une MTE ;
- la suppression ou la modification des informations sur le régime des droits.
Chapitre 1- Des mesures juridiques[33]
Les Etats membres doivent légiférer contre des actes de contournement.
Dans l’absolu, il peut s’agir d’un dispositif incitatif, préventif ou répressif.
Le dispositif peut être civil ou pénal.
Un dispositif approprié illustre l’adéquation des mesures juridiques au principe de proportionnalité au regard des intérêts en cause.
Comme la directive le développe au long de ses considérants et de son dispositif, le dispositif répressif devra éventuellement concilier d’autres intérêts : Le principe supérieur de développement du grand marché et partant le développement, la recherche et l’exploitation de l’informatique et des services en ligne, le respect de la vie privée …
Une directive « relative aux mesures et procédures visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle » définit les moyens de la protection juridique appropriée qui pourraient être mis en œuvre par les Etats.[34]
Ces mesures s’appliqueraient à toute atteinte aux droits découlant des actes communautaires et européens relatifs à la protection de la propriété intellectuelle, lorsqu’une atteinte est commise à des fins commerciales ou lorsque l’atteinte cause un préjudice substantiel au titulaire du droit.
De façon générale, les mesures et procédures mises en œuvre par la proposition de directive du 30 janvier 2003 doivent être de nature à priver les responsables d’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle du profit économique de l’atteinte en cause. Les sanctions des atteintes aux droits de propriété intellectuelle devraient être effectives, proportionnées et dissuasives.
Les sociétés de gestion de droits auraient qualité pour agir.
Est présumée être l’auteur d’une œuvre, jusqu’à preuve du contraire, la personne dont le nom, qui est présenté comme étant celui de l’auteur de l’œuvre, figure sur des exemplaires de l’œuvre, ou la personne à laquelle référence est faite en tant qu’auteur sur un exemplaire de l’œuvre par une mention écrite, une étiquette ou une autre marque.
Section 1.1- Les MJA provisoires et conservatoires
La directive met en œuvre un dispositif juridique à différents niveaux, d’abord les MJA provisoires et conservatoires :
- les actions provisoires et conservatoires aux fins de preuve de la contrefaçon supposée,
- les actions provisoires et conservatoires aux fins de cessation du trouble allégué,
- les actions provisoires et conservatoires aux fins de constitution de garanties : saisie des biens immobiliers et mobiliers, y compris les comptes bancaires.
Aux termes de l’article 7 de la directive, dans le cas où une partie a présenté des éléments de preuve raisonnablement accessibles et suffisants pour étayer ses allégations, et précisé les éléments de preuve à l’appui de ses allégations qui se trouvent sous le contrôle de la partie adverse, les autorités judiciaires peuvent ordonner que ces éléments de preuve soient produits par la partie adverse, sous réserve de la protection des renseignements confidentiels.
La directive prévoit, lorsqu’il existe un risque démontrable de destruction des éléments de preuve, avant même l’engagement d’une action au fond, en cas d’atteinte, réelle ou imminente, à un droit de propriété intellectuelle, une action en saisie description ou réelle.
Les dispositions actuelles du Nouveau code de procédure civile français (articles 138 et suivants) permettent dores et déjà à une partie d’obtenir par injonction du juge la communication, y compris en référé, avant tout procès au fond, d’un élément de preuve détenu par un tiers, ou une partie si une instance est en cours.
Retenons également la saisie contrefaçon prévue par l’article L.332-1 du Code la propriété intellectuelle français qui permet la saisie des œuvres reproduites ou l’interdiction des représentations et la saisie des recettes.
L’article 9 de la directive prévoit une action afin que toute personne fournisse des informations sur l’origine et les réseaux de distribution de marchandises ou de fournitures de services qui sont supposés porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle si cette personne :
- a été trouvée en possession, à des fins commerciales, des marchandises litigieuses ;
- a été trouvée en train d’utiliser, à des fins commerciales, des services litigieux ;
- ou a été indiquée par celles ci comme étant à l’origine de ces marchandises ou services ou comme constituant un maillon du réseau de distribution de ces marchandises.
Ce régime s’inscrit dans la continuité du droit de la responsabilité des hébergeurs aux termes de l’article 14.3 de la directive du 8 juin 2000 qui prévoit :
« la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d'instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accès impossible. »
Section 1.2- Les MJA résultant d’un jugement au fond
Rappel des marchandises portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle ;
Mise hors des circuits commerciaux des mêmes marchandises ;
Destruction des mêmes marchandises ;
Interdiction de la poursuite des activités illicites, le cas échéant sous astreinte. Les titulaires de droits doivent être en mesure de demander qu’une injonction soit adressée aux intermédiaires dont les services sont utilisés par des tiers pour porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle.
La directive prévoit un mécanisme de dommages-intérêts forfaitaires (le double des redevances « évitées ») ou proportionnels (au préjudice).
La directive prévoit des mesures de publicité.
Section 1.3- Dispositions de droit pénal ??
Aux termes de l’article 20 de la directive, les Etats membres devraient veiller à qualifier d’infraction pénale toute atteinte grave à un droit de propriété intellectuelle, ainsi que la tentative d’une telle atteinte, la complicité et l’incitation à une telle atteinte. Une atteinte est considérée comme grave lorsqu’elle est intentionnelle et commise à des fins commerciales.
Quant aux personnes physiques, les Etats membres doivent prévoir des sanctions pénales, y compris des peines privatives de liberté. (Cf accords ADPIC article 61[35])
Une vive discussion s'est engagée au Parlement s'agissant de la compétence de la Commission pour édicter des sanctions pénales. La question se pose de savoir si l'article 95 du traité de Rome (Titre VI : « les règles communes sur la concurrence, la fiscalité et le rapprochement des législations ») sur « l'harmonisation des législations pour former le marché commun », peut s'appliquer aux mesures pénales.
En tout état de cause, le fait doit être remarqué, c’est la première fois qu’une directive européenne oblige les Etats à prendre des mesures pénales, y compris des peines privatives de libertés.
L’on s’était accoutumé à une souveraineté européenne en matière d’échange et de circulation, de marchés, hors les prérogatives régaliennes des Etats : notamment l’ordre public interne, la police et la justice. L’on s’était habitué en quelque sorte à cette bonne Communauté européenne qui intervenait pour fluidifier et simplifier nos économies mais, au fond, laissait aux Etats les choses de l’ordre public et des libertés publiques, les choses sérieuses de la politique, celles qui inquiètent, qui fâchent et qui rassemblent.
La bonne Communauté européenne change de dimension lorsqu’elle prétend exiger des Etats membres des mesures de droit pénal, y compris des peines privatives de liberté.
Et l’on ne voit pas sans crainte la Communauté européenne intervenir, tel un procureur abstrait, pour demander de prendre de telles mesures, quelle que légitime fusse la cause défendue.
Le rapport entre l’ordre public et les garanties de sûreté des individus résulte d’un équilibre lui même issu de l’histoire et de la culture constitutionnelle des Etats. Ainsi en France la Déclaration des droits de 1789 fonde en droit positif le premier texte de procédure pénale française, en son article 8 « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. »
Nous doutons que les peines strictement nécessaires, dont l’appréciation souveraine incombe au Législateur français, sous le contrôle de son juge constitutionnel, puisse comprendre des peines dictées, dans leurs modalités mêmes, (privation de liberté), par l’obligation de transposer une directive européenne.
Certes, les traités ADPIC qui prévoient les mêmes sanctions en matière de contrefaçon de marque ou de piratage de droit d’auteur « commis à une échelle commerciale » ont été ratifiés par le Parlement français. Mais justement la ratification, permet au Parlement de contrôler la disposition pénale de principe qu’on lui soumet.
Rien ne nous semble autoriser la Communauté européenne à contraindre les Etats membres, avant tout vote de leur organe parlementaire, à adopter des dispositions pénales.
Nous déplorons aussi que la Communauté européenne croie devoir passer le Rubicon des libertés publiques et du droit pénal justement à l’occasion de la protection juridique des œuvres.
Qui ne mesure pas l’outrageante erreur qui consiste à adosser un dispositif répressif et policier à des produits que l’on n’acquiert que dans un certain enthousiasme intellectuel sinon poétique, à la recherche d’évasion, de rêve, de liberté ou de progrès ?
Il faut bien imaginer « l’allure » du CD techniquement protégé anticopie, avec sa protection juridique en doublure, pour le jeune évaporé qui vient de découvrir « Like a voodoo child » de Jimy HENDRIX ou autre Janice JOPLIN, y compris nos chantres de la chanson francophone en passant, depuis BERANGER, par PIAF, BREL, VIGNAULT, BRASSENS, jusqu’à Thomas FERSEN, LES TETES RAIDES …
Il faut bien imaginer, aussi, le quatuor à corde n°13 en Ré mineur de Franz Schubert (D.810), « La jeune fille et la mort » avec en exergue sur le CD ses pictogrammes rappelant le dispositif anticopie et les textes de lois répressifs.
Certes, la contrefaçon est un délit pénalement réprimé, mais, comme en matière de liberté publique, la mesure de police doit être proportionnée à la liberté publique en cause.
D’abord, les producteurs comme les législateurs devraient s’inspirer de cette jurisprudence traditionnelle en liberté publique (BENJAMIN : C.E 19 mai 1933, Benjamin, Rec. 541, GAJA) :
« S’il incombe au maire, en vertu de l’article 97 de la loi du 5 avril 1884, de prendre les mesures qu’exige le maintien de l’ordre, il doit concilier l’exercice de ses pouvoirs avec le respect de la liberté de réunion garantie par les lois du 30 juin 1881 et du 20 mars 1907 ;
Considérant que pour interdire les conférences du sieur René Benjamin figurant au programme des galas littéraires organisés par le syndicat d’initiative de Nevers, qui présentent toutes deux le caractère de conférences publiques, le maire s’est fondé sur ce que la venue du sieur Benjamin à Nevers était de nature à troubler l’ordre public ;
Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’éventualité de roubles, alléguée par le maire de Nevers, ne présentait pas un degré de gravité tel qu’il n’ait pu, sans interdire la conférence, maintenir l’ordre en édictant les mesures de police qu’il lui appartenait de prendre (…) ».
Ensuite, assurons nous, si l’on veut défendre les intérêts des ayants droit, de connaître et d’identifier, un peu, auparavant, les sociétés qui composent le public : lorsqu’un hurluberlu se commet à vouloir écouter, et pour cela acquérir, La jeune Fille et la mort de Franz Schubert (D.810), sans être un descendant de Chateaubriand, il connaît une extase à la fois très ordinaire, parce qu’elle concerne tout le monde tous les jours, et bien extraordinaire parce qu’elle procure à l’homme la sensation de sa liberté et la fréquentation de l’absolu, qui le distinguent de l’animal, le font fier, et pas trop enclin à supporter les contrôles d’un visiteur de prison.
Section 3.1.4- Les mesures juridiques appropriées selon le projet de loi sur les droits d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information
Les articles 10, 11 et 12 du projet de loi visent à assimiler les mesures techniques de protection aux œuvres de l’esprit quant aux dispositions de l’article L.332-1 du CPI (saisie contrefaçon).
Généralement le dispositif actuel prévu par le CPI pour prévenir, constater et réprimer la contrefaçon des œuvres ou la reproduction illicite des supports de fixation est étendu à :
- la protection des mesures techniques électroniques de protection ;
- la protection des mesures techniques électroniques d’identification des œuvres ;
- la protection des mesures techniques électroniques d’information sur le régime des droits
(Articles 14 du projet de loi)
L’article 15 du projet de loi permet la mise en place des mêmes mesures techniques de protection pour les producteurs de bases de données sous réserve des droits des utilisateurs prévus à l’article L342-3 du CPI.
L’on peut regretter la dilution des dispositions préventives et répressives spécifiques, justifiées par la nature personnaliste du droit d’auteur, par attachement à la liberté de création des auteurs : l’œuvre ne se résout pas dans son support qui ne se résout pas dans ses mesures techniques de protection. La police et la répression des trois niveaux œuvre – support – mesures de protection aurait gagné à être mieux distinguée.
Le projet de loi français s’avère bien plus répressif que la directive européenne qui soumet les dispositions pénales à une fraude intentionnelle et à échelle commerciale.
Le projet de loi français ne distingue pas selon que la fraude est à échelle commerciale ou non. (Quant à l’intention du délinquant, elle constitue un des éléments fondamentaux de légalité des délits et des peines en droit français)
Chapitre 2- Topologie des mesures techniques juridiquement protégées
La protection des œuvres peut intervenir à différents niveaux dans le processus d’élaboration et de commercialisation de l’œuvre :
Lors de la création de l’œuvre (Mesures techniques hors directive)
Des mesures de protection des droits moraux des auteurs sont concevables. Ce sont autant de mesures qui permettent d’authentifier et de dater l’œuvre au cours de son élaboration.
Par hypothèse, à ce stade, l’œuvre n’est pas fixée et il s’agit de protéger les droits incorporels : d’abord moraux, ensuite patrimoniaux de l’auteur.
L’auteur reste seul juge du moment où il divulguera son œuvre, sans préjudice des indemnités dues au commanditaire de l’œuvre dans le cas d’une œuvre de commande.
Quant aux œuvres élaborées dans le cadre d’un contrat de travail, idem, le droit de décider du moment où l’œuvre est achevée et le droit de divulgation demeurent, sans préjudice de la créance indemnitaire et de l’éventuelle cause de rupture du contrat de travail.
Les mesures de protection de l’auteur, à ce stade, consistent en autant de preuves écrites, y compris numériques, préconstituées par précaution et qui auront la valeur accordée au formalisme utilisé (lettre recommandée à soi même, dépôts physiques ou numériques auprès de tiers de confiance, de société d’auteur, d’officiers publics …).
Ces mesures peuvent intervenir au cours du processus créatif puisque l’œuvre est protégée avant même son achèvement en droit de l’Union de Berne.
Elles interviennent surtout lors de l’achèvement de l’œuvre, avant sa divulgation pour sceller l’œuvre et protéger les droits moraux de l’auteur (divulgation, paternité, intégrité), éventuellement ceux d’un artiste (paternité, intégrité de l’exécution).
Les droits antérieurs à l’exploitation des droits exclusifs sur les objets protégés ne ressortent pas de la protection spéciale de la directive du 22 mai 2001.
Pour autant, les droits moraux de l’auteur qui persistent après « l’épuisement » de la divulgation, pourront bénéficier de la même protection technique que les droits exclusifs prévus par la directive.
Pour une même mesure de protection technique d’un ensemble de droits moraux et patrimoniaux, la directive prétend organiser la protection juridique de la mesure technique pour les seuls droits patrimoniaux. La protection « dérivée » des informations sur le régime des droits peut conduire indirectement à assurer la protection juridique du droit moral de paternité.
En tout état de cause, en droit français, la violation d’un droit moral ou d’un droit patrimonial constitue le délit de contrefaçon. Alors, le contournement d’une mesure technique permettant de lire le nom d’un titulaire de droit présumerait le délit de contrefaçon, dès lors que l’œuvre apparaîtrait sans cette mention. L’hypothèse s’avère assez marginale.
Quant à l’intégrité de l’œuvre, la dénaturation suppose la mise en œuvre d’un droit exclusif concomitant, représentation ou reproduction, elles mêmes techniquement protégées par la mesure (technique) juridiquement protégée.
Section 2.1- Mesures techniques (efficaces) de protection des droits d’exploitation
Les droits d’exploitation ne sont pas susceptibles des mêmes mesures de protection et des mêmes droits relatifs à ces mesures de protection, selon qu’il s’agit de reproduction ou de représentation, voire de droit de distribution (directive) :
2.1.1– Mesures techniques (efficaces) de protection du droit de reproduction
Le droit de reproduction peut être contrefait au préjudice des titulaires de droits, soit à partir d’un exemplaire enregistré en la possession, légitime ou non, de l’utilisateur, soit lors d’une diffusion (télédiffusion, streaming). C’est une des failles majeures du droit de la copie privée de ne pas distinguer selon qu’elle intervient à partir d’un support (légitimement) entre les mains d’un utilisateur ou lors d’une diffusion.
L’on admet que l’on puisse enregistrer, chez soi, au titre d’un droit de copie privée, une œuvre diffusée lors d’une émission publique. L’on doit alors admettre que l’on puisse enregistrer, dans un lieu public, une même diffusion publique : le lieu public ou privé d’enregistrement ne figure pas au rang des critères de qualification pertinents pour le droit de copie privée. Pourtant nul ne revendique le droit au bootleg.
Nous serions assez favorables, en l’état actuel du droit de la copie privée, de la réserver aux seuls supports enregistrés, et partant de l’exclure lors de la communication publique par transmission (radiodiffusion, mise en ligne).
Déjà, la rémunération équitable grève les droits exclusifs des producteurs de phonogrammes. C’est peut-être beaucoup leur imposer, aussi, sur les communications publiques, une exception « d’édition » privée.
Ou alors il faudrait distinguer entre les deux types de copies privées (à partir d’un support ou à partir d’une émission) des conditions légales différentes :
Le « time shifting », le décalage dans le temps, qui permet en droit américain du copyright de bénéficier de l’exception de fair use lors d’une copie réalisée à partir d’une diffusion, éphémère, n’a pas grand sens pour admettre l’utilité d’une copie privée réalisée à partir d’un support, permanent.
Par contre, la copie privée de ce support se conçoit afin de permettre le « space shifting », ou changement d’espace, et de lecteur, lorsqu’un même utilisateur souhaite jouir de la même œuvre, sur deux lecteurs de normes différentes, ou disposés en des endroits distants de son espace privé.
Il s’agirait alors, pour réserver le droit de copie privée aux seuls supports, de protéger, lors de la diffusion d’une œuvre, le signal émis et de fixer un protocole non public d’émission des œuvres, qui permettrait leur diffusion, non leur reproduction.
L’on reviendrait, pour les œuvres émises à une électronique grand public fermée. Nous ne voyons rien de choquant dans une telle organisation au regard des droits en balance, ceux du public, ceux des auteurs et titulaires de droits subséquents.
Déjà les traités OMPI, la directive et le projet de loi français excluent que le droit de mettre à disposition du public puisse s’épuiser. Les auteurs le conservent toujours dans leur giron, quelles que soient les conventions antérieurement passées. Effectivement, la communication directe au public s’épuise instantanément dans ses effets pour le public dans l’acte de communication : c’est un droit périssable. Avant l’heure, c’est pas l’heure, après l’heure, c’est plus l’heure. Fallait être là. La communication indirecte est d’une autre nature, c’est la persistance d’une diffusion de l’œuvre sur son support, ce n’est plus un événement, d’abord d’ordre culturel, c’est d’abord l’organisation d’un marché.
C’est donc essentiellement à la protection des œuvres enregistrées pour être communiquées « indirectement au public », les fixations, que les parties aux traités OMPI du 20 décembre 1996 et, partant, le législateur européen se sont intéressés.
2.1.2- Mesures de protection (efficaces) du droit de reproduction off-line
La protection des œuvres enregistrées et de leurs supports subséquents sous forme analogique n’appelle pas de commentaires spécifiques.
L’exception de copie privée prévue par la loi de 1957 en France a été novée, sans grande réflexion prospective, en droit d’édition privée avec la loi de 1985, comme un pansement hâtif pour compenser la perte de revenus des titulaires de droits après l’avènement des premiers matériels de reproduction de masse. (Cf Supra)
2.1.3- Mesures de protection du droit de reproduction off-line numérique
Nous entendons par là les reproductions d’un support vers un autre, dont l’un au moins est de type numérique.
D’abord, vinrent au début des années 1980 les CDs, conçus dans un environnement non informatique, pour une électronique de salon, non interactive, fermée.
Les sources de contrefaçon étaient alors l’affaire de quelques techniciens et de quelques filières, conformément, si l’on peut dire, aux réseaux de délinquance ordinaires : enregistrements musicaux sauvages (bootlegging), vidéos pirates. Quant aux décodeurs pirates, il s’agissait essentiellement de capter illégalement des émissions hertziennes cryptées et réservées à des abonnés (on line analogique, non interactif).
Le rapporteur Philippe Chantepie [36] isole l’histoire de la technologie « CD », apparue à l’ère préinformatique, lorsque l’on n’envisageait pas – mais l’on aurait du – que les utilisateurs puissent un jour accéder aux informations numériques qui composent ces CD pour les dupliquer ou les modifier :
« (…) La naissance du Compact Disc Digital Audio, au début des années quatre-vingt, a marqué le commencement de l’ère « numérique ». Si la problématique de la copie existait déjà dans le monde analogique, avec l’arrivée des cassettes audio compactes dans les années soixante puis du magnétoscope dans les années soixante-dix, elle prenait une tournure nouvelle dans le monde numérique, avec la possibilité de copier sans perte de qualité. Dès l’arrivée des premiers systèmes d’enregistrement numérique, les industriels et les titulaires de droits se sont penchés sur la question des systèmes techniques de protection de la propriété intellectuelle, à travers des systèmes de protection contre la copie.
À la première « révolution numérique » a succédé une seconde révolution au cours des années quatre-vingt-dix : celle de la « société de l’information », qui correspond au développement conjoint de l’informatique et des communications , et plus particulièrement en ce qui concerne les contenus, la diffusion de l’ordinateur multimédia et le développement d’Internet et des réseaux peer to peer. Ce nouveau contexte engendrait de nouveaux enjeux, tant en terme d’opportunités, avec les nouvelles possibilités d’exploitation offertes, qu’en terme de risques, avec le développement d’une forme nouvelle de contrefaçon, plus diffus et à but non lucratif (ou indirectement), qui diffuse gratuitement les contenus contrefaits.
(…)
Mais le développement de la société de l’information, malgré ces aspects positifs, s’est également accompagné du développement de la contrefaçon à un niveau inquiétant et dans une forme nouvelle. Jusqu’alors en effet, la consommation « à la maison » de musique et de vidéo (au sens large, c’est-à-dire télévision, cinéma, cassettes vidéo) relevait exclusivement du domaine de l’électronique grand public, à travers des appareils dédiés, fermés, que le consommateur ordinaire ne modifiait pas lui-même.
La contrefaçon relevait alors de structures organisées, à travers des échoppes qui, soit vendaient des supports optiques pirates (CD Audio – DVD), soit vendaient des systèmes dédiés ou des appareils modifiés (ou modifiaient sur place les appareils standards), nécessitant des moyens matériels parfois significatifs. (…)
L’ordinateur multimédia, s’il permet d’offrir un nouveau support de consommation et donc de valorisation des contenus, s’il présente l’intérêt d’être multi-fonctionnel, apporte également le risque inhérent à un système ouvert. Alors que dans le domaine de l’électronique, les traitements de données sont effectués par des composants électroniques qui sont difficiles à explorer ou à modifier, dans un ordinateur les systèmes de lecture ou d’enregistrement n’effectuent pas ou peu de traitements de données et s’appuient pour cela sur le processeur, qui concentre l’intelligence du traitement codé dans un logiciel. Cela permet d’obtenir des systèmes à moindre coût, par exemple un lecteur DVD d’ordinateur n’intègre pas de composant électronique pour le déchiffrement et la décompression, cette fonction étant assurée par le processeur. En revanche, il est possible d’explorer, d’analyser voire de modifier le logiciel (donc le traitement) sans moyens matériels particuliers, même si cela peut être coûteux en temps.
Les premiers systèmes de protection contre la copie se fondaient sur l’insertion de quelques bits indiquant si la copie était autorisée ou pas et reconnus par les systèmes d’enregistrement (exemple simple : un bit valant 1 si la copie est autorisée, 0 sinon). Si ces systèmes étaient efficaces dans le domaine de l’électronique, il devenait très facile de modifier ces informations avec un ordinateur. Même des systèmes plus sophistiqués, comme l’algorithme CSS, pouvaient être explorés, afin de découvrir l’algorithme et les clefs de chiffrement : ainsi, il semblerait que le système de protection CSS ait été « cassé » à partir d’un logiciel agréé de lecture de DVD sur ordinateur. (…) » (Cf Infra)
Notons que la source « matricielle » de ces contrefaçons était souvent une copie privée intervenue en toute légalité.
Mais comment aurait-on pu contenir les utilisateurs dans les limites légales du ressort de « l’édition privée » après la loi de 1985.
La farce de la copie privée, c’est d’être intervenue pour compenser une déperdition de droits des titulaires légitimes, « puisqu’on ne pouvait pas faire autrement » en admettant que tout un chacun puisse fabriquer des exemplaires des œuvres, dans des circonstances strictement délimitées, certes, mais incontrôlables.
Un tel mécanisme ressemble assez aux suites géométriques bien connues en droit pénal des affaires et dénommées « cavalerie ». Le pansement de la copie privée était ruineux. Il ne tenait, pour consacrer sa ruine, sinon celle des titulaires de droits :
- qu’il n’y eu ne fût-ce qu’une brebis galeuse parmi tout le public qui irait publier ou commercialiser ses copies privées … Sauf à être une oie …
- que la copie devienne, par essence, aussi fidèle et aussi fertile que l’original : c’est l’avènement des techniques numériques.
Si l’original est de type analogique, le perfectionnement des techniques d’enregistrement permet de fabriquer des exemplaires numériques dont la bonne valeur concurrence évidemment le marché des supports originaux.
Si l’original est de type numérique, la différence de valeur entre originaux et copies disparaît et la concurrence entre les deux est pure et parfaite.
La législation sur la copie privée, intervenue sans beaucoup de perspective, a sans doute creusé le lit de la contrefaçon de masse. Si gouverner c’est prévoir, alors l’on n’a pas vraiment réussi.
2.1.4- Les techniques de protection du droit de reproduction :
Nous distinguons schématiquement, pour leurs conséquences juridiques, deux types majeurs de protections : par bridage ou par repérage.
La première technique limite la liberté de l’utilisateur avec la fonctionnalité du produit. C’est une mesure de protection a priori. Elle se résoudra essentiellement dans une dialectique droits du consommateur v/ mesures légitimes de protection. (Cf jurisprudence TGI Nanterre supra – 02/09/03 – 24/06/03)
La technique de repérage consiste à repérer les utilisations de l’individu. Elles peuvent lui laisser plus de liberté d’utilisation mais au sacrifice de l’intégrité de sa sphère privée, de ses données personnelles. La technique de repérage, peu développée, met en œuvre des techniques en ligne, marginalement téléphonique.
Certes, il existe d’autres distinctions techniques, telle la protection par cryptage, mais qui restent neutres aux termes de notre analyse dans cette étude.
C’est une protection matérielle, intégrée au support de fixation de l’œuvre, en dehors de tout contrôle postérieur à l’achat.
Pour le rapporteur Philippe Chantepie :
« Les systèmes de protection des CD audios :
L’année 2001 a vu apparaître un certain nombre de CD Audio protégés contre la copie, avec des mécanismes proposés par quelques sociétés spécialisées (…). En fait ces mécanismes vont beaucoup plus loin que la protection contre la copie, puisqu’ils ont généralement pour effet d’empêcher la lecture normale du CD Audio sur un PC avec les outils habituels. Comme les graveurs de CD Audio de salon (hors PC) sont relativement moins répandus que les graveurs PC et qu’ils contrôlent les copies avec le système SCMS, ceci devait avoir pour effet de fortement limiter les copies sur support optique et de supprimer les copies MP3. Les premières générations de ces mécanismes ont rencontré un certain nombre de difficultés :
- des problèmes de compatibilité ou « jouabilité » : les CD Audio ainsi protégés fonctionnaient mal dans certains lecteurs, que ce soient des lecteurs de CD Audio dans des lecteurs de CD Audio dans les voitures, des lecteurs de DVD, des lecteurs de consoles de jeux, ou bien sûr, des lecteurs PC
- des problèmes d’information des consommateurs, qui ont eu le sentiment d’avoir été mal informés sur les caractéristiques du produit : les limites posées à l’utilisation normale des CD Audio par ces mécanismes n’ont pas toujours été précisées clairement, tant en terme de lecture que de copie privée :
– des problèmes de robustesse , dans la mesure où un simple masquage avec un feutre ou du ruban adhésif de certaines zones repérables suffisait à ôter la protection d’un de ces mécanismes. Certains de ces mécanismes exploitent le fait que les lecteurs de CD Audio dans les PC ont été conçus pour lire plusieurs types de CD Audio, aussi bien des CD Audio (avec un codage audio) que des Cédérom (avec un codage de données) ou des CD-R (enregistrable une seule fois, mais multisessions, c’est-à-dire en plusieurs sessions successives d’enregistrement). Le format multisessions implique notamment la possibilité d’inscrire sur un CD-R plusieurs « tables des matières » (TOC — Table Of Content), dans lesquelles sont précisés la position des pistes, ainsi que le format du codage — audio ou données.
(J. Halderman, Evaluating New Copy-Prevention Techniques for Audio CDs, ACM — DRM2002 http://www.cs.princeton.edu/~jhalderm/papers/drm2002.pdf)
Dans les divers CD Audio protégés, il existe plusieurs tables, dont certaines contiennent des erreurs qui ne concernent pas les données habituellement lues par les lecteurs CD Audio de salon, mais qui correspondent seulement à la position des diverses pistes dans la première table, d’où la possibilité de lire les CD Audio dans les lecteurs de salon. Les procédés utilisés – technologiquement assez rudimentaires – consistent donc à inclure des erreurs : incohérence entre diverses tables, emplacement de départ erroné (Midbar, Key2audio), format de données erroné (SunnComm). D’autres mécanismes consistent à inclure des erreurs dans le codage audio, que les lecteurs de salon savent corriger par interpolation mais qui génèrent des erreurs ou des bugs dans les PC.
Globalement, ces mécanismes reposent sur l’incapacité des lecteurs PC à corriger certaines erreurs, de part leur fragilité intrinsèque qui correspond à leur multifonctionnalité. Ces erreurs sont relativement simples à corriger. Certains systèmes existant ne sont d’ailleurs pas sensibles à cette protection, par exemple le pilote d’un lecteur qui avait été conçu pour savoir bien traiter certaines erreurs ou un logiciel de copie bit-à-bit, qui permet de réaliser certaines copies sur CD-R. Certains constructeurs de lecteurs PC ont également annoncé qu’ils mettraient à jour leurs pilotes, afin de leur permettre de traiter correctement les erreurs.
Dans la pratique, il est certain que les pirates seront capables de contourner ces protections, sans doute dans des délais assez brefs au regard des techniques utilisées : la plupart des titres ainsi protégés se sont ainsi retrouvés sur Internet. Mais la grande diversité du parc de lecteurs existant ne permettra qu’à peu d’utilisateurs d’avoir accès aux mises à jour des pilotes permettant de corriger les erreurs. Dans ce sens, si ces mesures n’assurent pas une protection très robuste, elles devraient rester relativement efficaces auprès des utilisateurs moyens et limiter les pratiques de copie, au moins durant une période transitoire avant l’émergence de supports optiques audio sécurisés nativement : SACD, DVD Audio.
Les problèmes rencontrés au démarrage par ces mécanismes ont également fait l’objet de certaines corrections. Afin de renforcer leur acceptabilité par les consommateurs, certains mécanismes prévoient désormais de coupler un système de protection de CD Audio avec un système de DRM.
- la solution MediaMax, conçue par la société SunnComm en partenariat avec Microsoft, permet, dans le cadre protégé de Windows Média 9, de lire les CD Audio sur un PC, d’effectuer des copies voire d’échanger des titres (dans le cadre du fair use).
Le pilote ou driver d’une interface est le programme ajouté au système d’exploitation et destiné à gérer les accès à cette interface. »
Le constat du rapporteur est lucide et froid : les techniques actuelles de bridage des CD sont des bricolages rudimentaires. Elles « empêchent la lecture normale » du CD : donc celui-ci n’est pas conforme. Le vendeur doit garantir l’acheteur. Il nous semble que l’industrie phonographique ou cinématographique ne sortira de son dangereux conflit avec sa clientèle qu’au terme d’un processus de coordination avec les fabricants de matériel hardware. En attendant, les juridictions ne semblent pas devoir faire supporter aux utilisateurs le coût de la sécurité des droits des ayants droit. Ce qui nous paraît de saine justice.
Protection par repérage
La protection par repérage met en œuvre des techniques interactives telle la communication d’une clé algorithmique après identification de l’acheteur.
L’utilisation pérenne et normale du support, et partant l’accès à l’œuvre, est suspendue à l’enregistrement d’informations relatives à l’acheteur-utilisateur, soit que l’on communique ensuite une clé d’accès, soit que le défaut de communication soit sanctionné par un blocage programmé avec le support.
De telles techniques, si elles peuvent être efficaces pour la protection des œuvres ou autres objets protégés, sont effrayantes dans leur conséquence sur la liberté des individus, comme tout traitement de données personnelles systématique, particulièrement appliqué à des comportements qui expriment le goût, le caractère, les fantasmes, son libre arbitre.
Dans le cadre d’un contrat avec son vendeur, l’acquéreur d’un support CD ou DVD ne peut s’opposer à l’enregistrement de ses données personnelles et pour autant que cet enregistrement respecte les principes sus évoqués et que nous rappelons :
a- Les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite ;
b- Pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ;
c- Les données doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard de leurs finalités et de leurs traitements ultérieurs ; (principe de proportionnalité)
d- Les données doivent être exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour ;
e- Les données doivent être conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées.
Si rien n’autorise l’utilisateur des œuvres à les publier, rien ne lui interdit de les mettre en ligne, stricto sensu : Admettons un réseau privé familial, qui permette d’accéder à une œuvre mise en ligne, sur ce réseau domotique fermé et privé, depuis un poste serveur, vers différents postes clients. Demeurons-nous dans les limites des droits de l’utilisateur ? Il semble, sauf l’appréciation souveraine des tribunaux, que le critère doive toujours être, en droit communautaire comme en droit international conventionnel, la limite de l’atteinte à l’exploitation normale des objets protégés cumulée avec celle de l’atteinte injustifiée aux intérêts des titulaires de droits.
En tout état de cause, cette mise en ligne doit rester circonscrite à une unité géographique tel le domicile familial ou le lieu de l’exploitation privée et non commerciale par l’utilisateur légitime. (notion de space shifting – rejetée par le juge américain pour justifier le peer to peer)