Le projet de loi français sur « le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information »

(et les créations des agents publics)

Une très regrettable mutation du droit d'auteur

© 2005 Antoine Gitton

Le projet de loi sur « le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information » et les créations des agents publics, présenté en conseil des ministres le 12 novembre 2003, est débattu devant l’Assemblée Nationale depuis le 19 décembre 2005.

La discussion ne laissera pas d’être passionnante, sinon passionnée, au regard des véritables choix de société auxquels l’on sera conduit, dans une dialectique qui oppose les droits du public à ceux de l’industrie de la création.

Le projet de loi sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information transpose à droit constant l’article 5.2.1 de la directive du 22 mai 2001 :

1- Les exceptions ou limitations aux droits des auteurs et autres titulaires de droits

1.1- Exceptions de « copie transmission » et « copie cache »

Il est ajouté à l’article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle un 6° ainsi rédigé :

« La reproduction provisoire, qui est transitoire ou accessoire, constituant une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique dont l’unique finalité est de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou une utilisation licite d’une œuvre autre qu’un logiciel ou une base de données, à condition qu’elle n’ait pas, en elle même, une signification économique indépendante »

Il est ajouté à l’article L.211-3 un 5° ainsi rédigé :

« La reproduction provisoire, qui est transitoire ou accessoire, constituant une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique dont l’unique finalité est de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou une utilisation licite, à condition qu’elle n’ait pas, en elle même, une signification économique indépendante »

            1.2- Une exception réduite au bénéfice de personnes handicapées

L’article 3 du projet de loi vise à transposer l’article 5.2.3.b) de la directive :

Il est ajouté à l’article L.122-5 un 7° ainsi rédigé :

« La reproduction et la représentation, à des fins non commerciales et dans la mesure requise par le handicap, par des personnes morales ou organismes, dont la liste est arrêtée par le ministre chargé de la culture, pour la consultation strictement personnelle des personnes physiques atteintes d’une déficience du psychisme, de l’audition ou de la vision d’un taux égal ou supérieur à cinquante pour cent reconnu par la commission départementale de l’éducation spécialisée ou la commission technique d’orientation et de reclassement professionnelle.

Les personnes morales ou organismes visés à l’alinéa précédent doivent apporter la preuve de leur activité professionnelle effective de conception et dé réalisation de supports au bénéfice des personnes physiques visées à l’alinéa précédent au regard de leur objet social, de l’importance de leurs membres ou usagers, des moyens matériels et humains dont ils disposent et des services qu’ils rendent. »

1.3- Exceptions éventuelles en faveur de l’enseignement et de la recherche

Une première version du projet de loi envisageait dans son article 6 des exceptions en faveur de l’enseignement et de la recherche « dans l’attente des propositions du ministère de l’éducation nationale. »

Ces exceptions sont restées lettre-morte.

         2- Agents de droit public et droit d’auteur

Le titre V du projet de loi français est consacré au droit d’auteur des agents publics.

L’article 34 de l’avant projet confirme la solution donnée par le CSPLA dans un rapport de sa commission spécialisée en novembre 2001 et abandonne la doctrine OFRATEME.

Une nouvelle rédaction proposée de l’article L.111-1 alinéa 3 du CPI assimile strictement les agents publics aux salariés ou prestataires sous contrats de droit privé :

« Hors les exceptions prévues par le présent code, ni l’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit, ni sa qualité d’agent public n’emporte dérogation à la jouissance du droit reconnu par l’alinéa 1^er du présent article ».

Comme pour les auteurs de logiciels l’agent public auteur jouit d’un droit moral raccourci :

Un article L.121-7-1 nouveau du CPI disposerait que le droit de divulgation d’une œuvre créée par un agent public dans l’exercice de ses fonctions s’exerce dans le respect des règles édictées par l’autorité investie du pouvoir hiérarchique.

L’agent ne pourrait s’opposer à la modification de l’œuvre par l’autorité investie du pouvoir hiérarchique dès lors qu’elle est justifiée par la mission de service public.

L’agent ne pourrait exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l’autorité investie du pouvoir hiérarchique.

Ainsi, l’on devrait, en droit d’auteur distinguer deux niveaux de protection : un niveau de protection normal, conforme à la théorie personnaliste du droit d’auteur.

Un niveau de protection diminué par « fonctionnalité » : fonctionnalité de l’œuvre : œuvres logicielles ; ou fonctionnalité de l’auteur, agent public.

Quant aux œuvres logicielles, c’est le caractère fonctionnel de l’œuvre qui affecte la pureté de la théorie de la protection personnaliste. On ne crée pas un logiciel pour exprimer sa propre conception d’un système de traitement de l’information mais bien pour traiter de l’information.

Quant aux agents publics, l’intérêt général que présume le contrat de droit public équilibre la protection de l’auteur.

Aux termes de l’article 36 du projet de loi, l’article L.131-3 du CPI serait complété par les alinéas suivants :

« Le droit d‘exploitation d’une œuvre créée par un agent public dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de l’Etat, de la collectivité territoriale ou de l’établissement public à caractère administratif qui l’emploie, est par le seul effet de la création, cédé à l’Etat, la collectivité territoriale ou l’établissement public à caractère administratif, dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement de leur mission de service public et à la condition que cette œuvre ne fasse pas l’objet d’une exploitation en dehors du service public ou d’une exploitation commerciale.

L’Etat, les collectivités territoriales ou les établissements publics à caractère administratif disposent pour exploiter en dehors du service public ou commercialement l’œuvre ainsi créée, d’un droit de préférence dont les conditions sont fixées en Conseil d’Etat. »

Le CSPLA préconisait dès novembre 2001 l’abandon de la doctrine OFRATEME  aux motifs notamment que le critère de la « détachabilité » n’était pas toujours évident. Le CSPLA notait « Toute la gamme des œuvres intermédiaires, liées au service sans lui être totalement consubstantielles, se trouve ainsi dépourvue de point d’accroche solide dans l’avis du Conseil d’Etat (…) »

Le CSPLA déplorait : « toute une palette d’attitude (de l’administration) est observable. »

Il craignait une infraction au droit de la concurrence dès lors que l’administration aurait pu commercialiser des œuvres sans que celles-ci « soient grevées de la rémunération d’un droit d’auteur ».

L’on ne comprend pas cette crainte : le Conseil d’Etat a bien jugé que la commercialisation par l’administration d’une œuvre de l’esprit donnait lieu à perception d’un prix correspondant à une redevance de droit d’auteur (Cf Supra, CE, Ass, 10/07/96, Direct Mail Promotion).

Aux termes de son avis, peu clair, où le CSPLA relève une grande diversité des pratiques de l’administration et l’avènement de nouveaux réseaux de distribution, celui-ci avait préconisé l’insertion des agents publics dans le champ de la législation sur la propriété littéraire et artistique.

Le CSPLA tirait argument de la loi du 10 mai 1994 et de l’article L.113-9 du CPI aux termes duquel la dévolution des droits patrimoniaux des salariés créateurs de logiciels à leur employeur s’applique également aux agents de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics administratifs.

L’on peut regretter que le CSPLA ait raisonné, pour admettre les agents publics au rang du droit commun de la propriété littéraire et artistique, par analogie avec un genre d’œuvre très dérogatoire au droit de la propriété littéraire : l’œuvre logicielle est justement une œuvre « fonctionnelle » qualifiée comme telle presque par accident, pour faire bénéficier l’auteur du logiciel et les personnes associées à son exploitation de la protection spécifique d’un droit d’auteur amendé ; et très formel, si l’on peut dire.

Les fonctions du salarié qui crée des logiciels dans le cadre de son contrat de travail et celles de l’agent public qui crée quelque œuvre que ce soit dans le cadre de ses fonctions sont très similaires. Certes, l’objet réalisé pourra exprimer la personnalité de l’auteur, mais ce sera toujours de façon « fonctionnelle », c’est à dire en fonction du contrat de travail ou de l’objet du service.

L’on peut regretter généralement que le CSPLA ait assimilé les œuvres réalisées comme l’objet du service ou même dans le cadre du service, avec celles réalisées par un auteur indépendant protégé en tant que tel par le droit de la propriété littéraire et artistique dans sa liberté de création.

Cette liberté de l’auteur, qui fait sa création et fonde sa protection, manque forcément chez l’agent public.

Pour paraphraser un ancien ministre de la défense français, un agent public ça ne crée pas. Une œuvre collective à la rigueur ; ou alors ça démissionne.

Tant le service public que la protection des auteurs pâtiraient de la nouvelle, très inopportune et très molle enclave en droit d’auteur proposée par le CSPLA.

3- La gestion collective

Un temps, Le projet de loi a tendu à rapprocher les sociétés de gestion de la coupe de l’Etat :

Dans sa première version de décembre 2002, le titre IV de l’avant projet, relatif aux sociétés de perception et de répartition de droits, semblait préfigurer un retour de l’Etat et du droit administratif dans le champ des sociétés d’auteur.

Une procédure d’agrément préalable était substituée à la procédure antérieure, déclarative.

Contrairement à la présomption de règle en droit administratif, les statuts étaient réputés approuvés à défaut d’approbation dans le délai de deux mois par le ministre de la culture.

La juridiction administrative devenait compétente pour connaître des contestations relatives à ces décisions.

Les sociétés de perception et de répartition existant à la date de publication de la loi devaient présenter dans un délai d’un an à compter de la publication du décret d’application leurs statuts en vue de leur approbation.

Les arrêtés d’approbation qui auraient dus intervenir du ministère de la culture auraient pu être l’occasion d’un mouvement de recours contentieux de sociétaires critiques.

L’article 33 du projet de loi renforçait le contrôle de l’autorité de tutelle lors des modifications statutaires (également soumises à approbation préalable)

Toutefois, ces dispositions qui rendaient mieux compte de l’implication de l’Etat dans le suivi de la gestion des sociétés de perception et de répartition ont disparues.

Nous le regrettons. Non par défiance vis à vis des sociétés de gestion. La procédure d’agrément préalable, avec bénéfice de l’acceptation tacite après deux mois, nous semblait consacrer le retour de l’Etat régulateur dans les équilibres entre l’intérêt général et la gestion privée du droit d’auteur.

L’attribution de ce contentieux au juge administratif nous paraissait alors naturelle, et susceptible d’apporter quelque sérénité dans un débat public, celui de la gestion collective des droits, où le tropisme maladroit et erroné d’une gestion trop privée, alimente la juste critique et aussi les fantasmes.

         4- L’extension des formalités de dépôt légal

Le dépôt légal des œuvres est prévu par la loi 92-546 du 20 juin 1992.

L’article 20 du projet de loi français « relatif aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information » étend les dispositions relatives au dépôt légal aux logiciels et bases de données dès lors qu’ils sont mis à disposition du public par la diffusion d’un support matériel quelle que soit la nature de ce support.

Sont également soumis à l’obligation de dépôt légal les signes, signaux, écrits, images sons ou messages de toute nature faisant l’objet d’une communication publique en ligne.

L’article 21 I de l’avant projet soumet au dépôt légal les personnes qui éditent ou produisent en vue de la communication publique en ligne des signes, signaux, écrits, images, sons ou messages de toute nature. (Notamment les éditeurs de sites Web) Cette disposition ne serait applicable que dans un délai de trois ans à compter de la publication de loi.

L’article 21 II organise une procédure de collecte des signes, signaux, écrits, images, sons ou message de toute nature mis à la disposition du public ou de catégories de publics auprès des personnes débitrice de la formalité de dépôt légal.

La collecte est à la charge des organismes dépositaires responsables du dépôt légal pour le compte de l'Etat : Bibliothèque nationale ; Centre national de la cinématographie ; Institut national de l'audiovisuel ; Service chargé du dépôt légal du ministère de l'intérieur.

Les conditions de sélection et de consultation des informations collectées sont fixées par décret en Conseil d’Etat pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

L’article 23 du projet de loi organise des exceptions au monopole des auteurs, des producteurs de phonogrammes ou de vidéogramme, des entreprises de communication audiovisuelle pour permettre les formalités du dépôt légal (consultation par des chercheurs accrédités et reproduction sur tout support et par tout procédé nécessaire à la collecte, à la conservation et à la consultation sur place)

5- Les mesures techniques de protection dans le projet de loi

5.1- Protection juridique des mesures techniques de protection

Les articles 10, 11 et 12 du projet de loi visent à assimiler les mesures techniques de protection aux œuvres de l’esprit quant aux dispositions de l’article L.332-1 du CPI (saisie contrefaçon).

Généralement le dispositif actuel prévu par le CPI pour prévenir, constater et réprimer la contrefaçon des œuvres ou la reproduction illicite des supports de fixation est étendu à :

- la protection des mesures techniques électroniques de protection ;

- la protection des mesures techniques électroniques d’identification des œuvres ;

- la protection des mesures techniques électroniques d’information sur le régime des droits

(Article 13 du projet de loi)

L’article 14 du projet de loi permet la mise en place des mêmes mesures techniques de protection pour les producteurs de bases de données sous réserve des droits des utilisateurs prévus à l’article L342-3 du CPI.

L’on peut regretter la dilution des dispositions préventives et répressives spécifiques, justifiées par la nature personnaliste du droit d’auteur, par attachement à la liberté de création des auteurs : l’œuvre ne se résout pas dans son support qui ne se résout pas dans ses mesures techniques de protection. La police et la répression des trois niveaux œuvre – support – mesures de protection aurait gagné à être mieux distinguée.

Le projet de loi français s’avère bien plus répressif que la directive européenne qui soumet les dispositions pénales à une fraude intentionnelle et à échelle commerciale.

Le projet de loi français ne distingue pas selon que la fraude est à échelle commerciale ou non.

Quant au caractère « intentionnel » du délit, c’est un des éléments fondamentaux de légalité des délits et des peines en droit français.

L’article 7 du projet de loi sous un chapitre « Mesures techniques de protection et d’information » transpose l’article 6 de la directive.

La protection juridique est identique à celle prévue en matière de contrefaçon ou d’exploitation illicite de droits voisins, à savoir une peine délictuelle de deux ans d’emprisonnement et de 300.000 Euros d’amende.

Afin d’arbitrer entre les droits et libertés du public et les mesures techniques de protection, selon la règle « liberté de l’utilisateur inversement proportionnelle à la plasticité informatique du support », Le projet de loi met en œuvre un collège de médiateurs présidé par un magistrat de l’ordre judiciaire.

Les facultés de saisine du Collège de médiateur sont larges puisque tout créancier d’un droit de copie privée devrait pouvoir le saisir.

Sa mission civilisatrice des techniques numériques sur support mais surtout en ligne, sera particulièrement délicate, dans un climat volatile et conflictuel entre les utilisateurs mécontents, (acheteurs réguliers de CD ou DVD illisibles sur lecteurs autoradios ou informatiques ou irréguliers échangistes « peer to peer »).

Ses décisions, susceptibles d’appel devant la Cour de Paris, dessineront les rapports à venir entre le public, consommateur, et les industries phonographiques et audiovisuelles.

Les contentieux qui ont donné lieu aux deux décisions du TGI de NANTERRE évoquées infra, relatives à la vente de CD protégés et illisibles sur autoradio, seraient échues à ce Collège de médiateurs.

5.2 - Les limites de la protection juridique des mesures techniques efficaces (MTE)

5.2.1- Les libertés fondamentales

Le contrôle qui caractérise les MTE devrait s’arrêter aux portes des libertés fondamentales des individus, à savoir le ressort de sa vie privée, son domicile mais aussi, sans doute ses appareils de lecture ou de réception nomades, son téléphone portable par exemple. Un tel contrôle dans la sphère privée des individus nécessiterait, en France, une autorisation du juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle (selon la fameuse règle de l’article 66 de la constitution, peu agréable pour le juge administratif, assez sensible, aussi, aux libertés publiques).

            5.2.2- Les droits du consommateur

            5.2.2.1- Les garanties du vendeur

            5.2.2.1.1 - La garantie de conformité du produit

Le support juridiquement et techniquement protégé ne doit pas compromettre une utilisation conforme du produit, selon le droit commun de la vente. Le vendeur est tenu à garantie.

S’agissant de CD ou de DVD doit-on comprendre, comme une utilisation « conforme », la lecture sur des appareils de lecture informatiques, des autoradios ou des lecteurs nomades ?

A défaut d’indications contraires, l’acheteur d’un CD peut raisonnablement présumer pouvoir le lire sur un appareil informatique, qui prétend comporter un lecteur de CD, ou sur son autoradio ou sur son lecteur nomade.

Un CD ou unDVD, inutilisables sur un appareil informatique, ou sur un autoradio ou sur un lecteur nomade, ne nous semblent pas « conformes » ; soit dans le support, soit dans le lecteur. Partant, le vendeur doit garantir l’acheteur.

Le vendeur du support CD ou DVD nous semble devoir garantir la vente de son support.

Mais c’est aussi le vendeur du matériel de lecture CD ou DVD qui pourrait devoir garantir l’acheteur, dès lors que ce matériel est vendu comme tel, sans restriction.

Par hypothèse, le matériel de lecture informatique a été préalablement acquis dans l’intention de servir aussi comme chaîne audio ou vidéo.

Les nouveaux dispositifs anticopies doivent-ils contraindre l’utilisateur à acquérir un matériel de lecture non informatique, pour satisfaire la sécurité des ayants droit relatifs à l’œuvre audio ou vidéo ?

Rien ne permet de faire assumer le coût de la sécurité des œuvres aux utilisateurs qui auraient dores et déjà acquis un matériel de lecture informatique ou autre matériel de lecture « marginal ».

Par contre rien n’interdirait, à l’avenir, aux fabricants de hardware et aux ayants droit sur les œuvres et autres objets protégés, de s’entendre afin de circonvenir la lecture des CD et DVD sur les appareils informatiques, pour autant que l’acheteur soit informé, tant par les fabricants de CD et DVD que par les fabricants de matériel hardware.

Une telle entente et une telle restriction n’iraient pas dans le sens de l’histoire et du développement des techniques, contrairement aux souhaits des Etats et du législateur européen. Elle fâcherait définitivement une grande partie du public des œuvres audios et vidéos.

            5.2.2.2.2- La garantie des vices cachés

Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminue tellement cet usage, que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. L’action doit être intentée dans un bref délai à compter de la manifestation des vices de la chose (Articles 1641 et suivants du Code civil).

Dans une affaire UFC c/ EMI le tribunal de grande instance de Nanterre a jugé le 2 septembre 2003 que le « vice caché est dans la délivrance d’une chose bien conforme au type promis mais affecté d’une anomalie ou d’une défectuosité qui en restreint l’usage (…) Ainsi Françoise M établit que le CD litigieux n’est pas audible sur tous ses supports, cette anomalie restreint son utilisation et constitue un vice caché au sens de l’article 1641 du Code civil. (…) Françoise M ne justifie pas que la société EMI Music France avait connaissance que le CD ne pouvait s’écouter sur tous supports. Conformément à l’article 1646 du code civil, sa demande de dommages-intérêts doit être rejetée ».

L’action en garantie des vices cachés permet bien à l’acheteur soit de se faire rembourser, soit d’obtenir un CD exempt « d’anomalie ».

Pourtant, il ne s’agit pas tant d’un vice caché du CD que d’un vice de la mesure technique de protection, qui n’est pas à proprement parler l’objet de l’achat du consommateur.

La garantie de conformité nous aurait semblée un fondement juridique plus approprié.

Ensuite, l’on ne peut admettre que le producteur ou le distributeur ne connaissaient pas les restrictions d’utilisation. Ces restrictions d’utilisation, qui consistent en l’insertion d’erreurs volontaires dans les pistes magnétiques, sont inhérentes à la technique rudimentaire de protection mise en place par le producteur.

A l’heure où nous mettons sous presse, l’association de consommateur UFC, qui se félicite publiquement de cette décision, a néanmoins décidé de poursuivre son procès pour obtenir l’interdiction du dispositif anticopie.[1]

5.2.2.3- La vente d’un support non conforme est susceptible de constituer le délit de tromperie

Saisi par l’association CLCV contre la société EMI MUSIC France, le Tribunal de grande instance de Nanterre a jugé le 24 juin 2003 :

(…) La tromperie commise par la société EMI justifie de lui imposer d’informer le consommateur de la possible inaptitude à l’emploi de certains CD de Liane FOLY.

Il convient de lui enjoindre de faire figurer sur le verso de l’emballage desdits CD, la mention suivante, en caractère de 2,5 mm : « attention, il ne peut être lu sur tout lecteur ou autoradio » et ce sous astreinte de 1.000 Euros par jour de retard (…) »

Cette solution n’est pas pleinement satisfaisante : pour le consommateur, l’avertissement ordonné par le Tribunal ne nous semble pas suffire à conformer le produit à ses qualités substantielles, à savoir être lu sur un appareil antérieurement acquis à cette fin, sans mention d’aucune restriction.

Nous assisterions à un phénomène « d’utilités aléatoires ». L’on admettrait que des autoradios ou des appareils informatiques puissent lire certains CD audio ou des DVD, mais pas tous. Par principe l’accès à telle œuvre pourrait vous être refusé.

Il nous semble d’abord qu’un tel CD ou DVD, de lecture aléatoire, reste non conforme, sauf aux fabricants de lecteurs d’avertir préalablement que certains CD ou DVD seront exclus. Mais il s’agit alors, pour les ayants droit sur les œuvres et autres objets protégés de s’entendre avec les fabricants de lecteurs, afin que les acheteurs soient dûment informés par les deux parties (software et hardware).

Il nous semble ensuite, que l’intérêt général lié à l’accès à la culture et aux arts, suppose que toute œuvre puisse être lue sur tout lecteur, dès lors que l’acheteur du support et du lecteur entre légitimement en possession de ceux-ci.

Il nous semble enfin, que l’on pourrait reprocher aux éditeurs, dans l’hypothèse de supports de lecture rendus aléatoires selon les lecteurs, de contrevenir à leur obligation d’assurer une exploitation permanente et continue des œuvres des auteurs.

Pour reprendre l’exemple des jurisprudences précitées du tribunal de grande instance de Nanterre, les auteurs et les artistes pourraient être peu satisfaits, tant de la limitation d’audience induite par la mesure de protection technique, que de cette image sécuritaire et restrictive autour d’une œuvre de variété.

6- La protection juridique des mesures techniques en dérivé : les produits ou services visant à contourner une MT et les obligations relatives à l’information sur le régime des droits

6.1- La répression de l’exploitation des Produits ou Services Visant à Contourner une Mesure Technique Efficace (PSVCMTE)

Outre la protection juridique contre le contournement de toute mesure technique efficace prévue à l’article 6.1, la directive oblige les Etats membres à prévoir :

« une protection juridique appropriée contre la fabrication, l'importation, la distribution, la vente, la location, la publicité en vue de la vente ou de la location, ou la possession à des fins commerciales de dispositifs, produits ou composants ou la prestation de services qui :

a) font l'objet d'une promotion, d'une publicité ou d'une commercialisation, dans le but de contourner la protection, ou

b) n'ont qu'un but commercial limité ou une utilisation limitée autre que de contourner la protection, ou

c) sont principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection

de toute mesure technique efficace. »

Les PSVCMTE que la directive oblige à circonscrire par la mise en place d’une « protection juridique appropriée » ne se définissent pas en vertu d’une simple potentialité. Ce n’est pas parce qu’un produit ou service pourrait avoir pour effet de contourner une MTE qu’il sera illicite. Cette potentialité du PSVCMTE illicite est nécessaire ; mais pas suffisante.

Il faut aussi et surtout que le PSVCMTE vise, en principal, à contourner la MTE.

Il s’agit de déceler, dans le produit ou service incriminé, une intention frauduleuse de ceux qui l’exploitent.

Pour déterminer si un produit ou service vise à contourner une MTE, la directive va instituer trois présomptions :

- La présomption fondée sur l’argumentaire promotionnel, publicitaire et la commercialisation.

Il ne nous paraît pas que les trois présomptions qui permettent de définir les PSVCMTE puissent supporter une preuve contraire : elles sont irréfragables dès lors que les faits de l’une des trois présomptions sont acquis.

Sauf aux personnes poursuivies de contester les faits et de démontrer : soit que la publicité, la promotion, la commercialisation ont eu d’autres buts ; soit que le but commercial ou l’utilité du produit ou service, n’étaient pas limités au contournement d’une MTE ; soit que les produits et services n’avaient pas été principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre le contournement de la MTE.

6.2- La répression du contournement des « Informations sur le régime des droits » (IRD)

Après avoir organisé la protection juridique contre le contournement des mesures techniques efficaces (Article 6.1), la protection juridique contre les produits ou services visant à contourner une mesure technique efficace (article 6.2), la directive complète le système de protection avec la répression du contournement des informations sur le régime des droits.

6.2.1- Les IRD protégées

Les IRD protégées sont de deux types principaux, celles qui ont pour fonction l’identification des objets protégés ; celles qui ont pour fonction les conditions d’utilisation. Un troisième type d’IRD est protégé, ce sont les codes qui permettent les deux fonctions sus mentionnées.

            6.2.1.1- Fonction d’identification des oeuvres

- Les IRD protégées s’entendent de toute information, fournie par des titulaires de droit, qui permet d’identifier l’œuvre (ou tout autre objet protégé), l’auteur ou tout autre titulaire de droit.

Il ne s’agit pas de droit moral, puisque la directive n’en traite pas. Il s’agit « d’informations » sur le régime des droits patrimoniaux. Le nom d’un auteur ou d’un titulaire de droit n’est pas protégé en tant qu’il constitue un attribut de droit moral, mais en tant qu’il constitue une information sur le régime des droits patrimoniaux.

Par ailleurs, en droit interne, notamment en droit français, et en droit unioniste, la mention du nom d’un auteur ou d’un artiste constitue un attribut de droit moral. En France, son effacement volontaire par tel utilisateur constitue dores et déjà le délit de contrefaçon.

La directive complète cette protection du droit moral par une plus vaste protection des droits patrimoniaux : il s’agit certes des noms des auteurs et des artistes mais aussi de toute information qui permet d’identifier l’objet protégé (et non pas l’auteur ou l’artiste comme en matière de droit moral).

            6.2.1.2 Conditions d’utilisation des oeuvres

- Les IRD protégées s’entendent non seulement des éléments permettant d’identifier l’œuvre mais aussi des conditions et modalités d’utilisation. Par exemple le cadre de l’utilisation (cercle de famille) ou le nombre de copies privées éventuellement autorisées.

6.2.1.3- Codification des éléments d’identification de l’œuvre et de ces conditions d’utilisation

Aux termes du considérant 54 :

« Des progrès important ont été accomplis dans le domaine de la normalisation internationale des systèmes techniques d’identification des œuvres et objets protégés sous forme numérique. Dans le cadre d’un environnement où les réseaux occupent une place de plus en plus grande, les différences existant entre les mesures techniques pourraient aboutir, au sein de la Communauté, à une incompatibilité des systèmes. La compatibilité et l’interopérabilité des différents systèmes doivent être encouragées. Il serait très souhaitable que soit encouragée la mise au point de systèmes universels. »

La protection des codes et numéros permettant d’identifier les œuvres et le régime de leurs droits poursuit l’objectif d’intégration et d’harmonisation de la directive. Cette codification – numérisation permet d’envisager l’exploitation « idéale » des objets protégés sur des réseaux numériques, dans l’idéal du grand marché.

Considérant 55 :

« L’évolution technologique facilitera la distribution d’œuvres, notamment sur les réseaux, et il sera par conséquent nécessaire pour les titulaires de droits de mieux identifier l’œuvre ou autre objet protégé, l’auteur ou tout autre titulaire de droits, et de fournir des informations sur les conditions et modalités d’utilisation de l’œuvre ou autre objet protégé, afin de faciliter la gestion des droits y afférents. Les titulaires de droits doivent être encouragés à utiliser des signes indiquant notamment, outre les informations visées ci-dessus, leur autorisation lorsque des oeuvres ou d’autres objets protégés sont distribués sur les réseaux. »

Outre les fonctions d’identification des œuvres et d’information sur le régime des droits, la codification-numérisation permet, de l’autre coté de la chaîne, celui des ayants droit, de « remonter » les différentes utilisations pour déterminer la facture : c’est la gestion des droits.

Plus les titulaires de droit utilisent des codes, plus on peut envisager une gestion universelle, donc harmonisée.

L’article 10 du projet de loi transpose à droit constant les dispositions de l’article 7 de la directive sur les IRD. La sanction du contournement des IRD se résout comme pour le contournement des MTE avec les peines prévues en matière de contrefaçon ou exploitation illicite de droits voisins.

6.2.2- Les moyens de la répression du contournement des IRD

Aux termes de la directive article 7 :

« 1. Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre toute personne qui accomplit sciemment, sans autorisation, l'un des actes suivants:

a) supprimer ou modifier toute information relative au régime des droits se présentant sous forme électronique;

b) distribuer, importer aux fins de distribution, radiodiffuser, communiquer au public ou mettre à disposition des oeuvres ou autres objets protégés en vertu de la présente directive ou du chapitre III de la directive 96/9/CE et dont les informations sur le régime des droits se présentant sous forme électronique ont été supprimées ou modifiées sans autorisation,

en sachant ou en ayant des raisons valables de penser que, ce faisant, elle entraîne, permet, facilite ou dissimule une atteinte à un droit d'auteur ou droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou au droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE. »

Seules sont protégées les IRD se présentant sous forme électronique.

- Devront être réprimées la suppression ou la modification d’une IRD sus définie. (Cf 2.2.1.1 supra)

- Devra être également réprimé le débit d’objets protégés dont les IRD auront été supprimées ou modifiées.

Pour devoir être réprimée, il faudra que la suppression ou la modification de l’IRD présume une fraude aux droits sur les objets protégés.

Ainsi, la répression de la neutralisation des IRD devrait supposer une inscription électronique stable, qui ne varierait pas en fonction des logiciels ou des lecteurs.