Pour un retour du contrat social en droit d'auteur

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Le Préambule de la constitution du 27 octobre 1946 déclare, parmi les « principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps » :

« La nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement.

La nation garantit l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture. »

C’est en termes d’accès du public, qu’on aperçoit, au niveau de l'Etat, le flux entre les œuvres et le public.

La propriété intellectuelle n'a jamais semblé comme une question considérable en droit constitutionnel, sauf ses effets indirects : garantir la pérennité du circuit de la création, pour l’édification des citoyens.

L’on pensait, au siècle des Lumières et ensuite, en bon gnostique laïc, que l’homme est en état de fonction citoyenne, pourvu seulement qu’on le respecte : les déclarations de droits composaient le terreau nécessaire à l’individu pour qu’il soit garanti dans sa nature d’Homme ; pas tellement pour qu’il puisse s’épanouir en tant que tel.

Comme si l’on était certain, alors comme aujourd’hui, que l’Homme libre et souverain, donc créateur, fût désormais garanti dans son essence.

Comme s’il n’était question, pour l'Etat, que de garantir des votes libres et la dévolution démocratique du pouvoir.

Alors, négligeant le contrat social, la République tend à se confondre avec la démocratie, la finalité avec le moyen.

Et l’on oublie, au XXIème siècle, que la démocratie politique (mode de dévolution du pouvoir) ne vaut que pour une république avec ses arts et ses sciences, république qui ne vaut elle même que parce que l’homme a enfin établi la reconnaissance de sa souveraineté et de son génie individuel.

Certain de l’émancipation définitive des individus, le politique s’occupe surtout depuis 1789 de la société d’idées, d’opinion et d’information.

Ainsi, l'Article 11 de la Déclaration du 26 août 1789 :

« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de cette liberté dans les cas prévus par la loi. »

Le commerce a pu recevoir, en dévolution, les œuvres et leur droit, délaissés par le politique, obsédé par la communication.

Commerçants et politiques ont pu se draper dans le prestige de l’Art, ses oripeaux en fait, pour bénéficier indûment de la bonne veine de l’avantage concurrentiel inhérent au statut de la propriété intellectuelle, tellement dérogatoire au dur jeu du marché et de clientèle.

Le politique a toujours été gêné, toujours emprunté, lorsqu’il se coltine au droit de la création et à la protection des créateurs. Nos grands hommes d’Etat se sont toujours plus à protéger les Arts et les Lettres. Sans aucun doute l’homme politique français est généralement plutôt un homme de culture. Sans doute, accessoirement, que ça lui assurât pas mal d’honneur, de sympathies et de suffrages, comme retour sur investissement.

Quoique l’on se plaise à célébrer le déboulonnage de bastilles, bien que la nuit du 4 août 1789 (abolition des privilèges) doive éclairer éternellement nos démocraties, les hommes qui les animent, les démocraties, n’ont jamais trop voulu rompre avec l’aristocratique principe d’honneur, ne serait-ce que pour s’assurer le cœur de l’électeur ; partant son suffrage.

Or, la protection du créateur, si elle est tellement utile et nécessaire à la chose publique, suppose la non intervention du politique : moins celui-ci intervient, plus le créateur est libre, plus les Arts et les lettres sont florissants et plus le public est content. Le politique, en droit d’auteur se contente de la mise en scène et de l’intendance. Il fiche la paix aux auteurs, veille à ce qu’il y en ait, des auteurs, qu’il en reste, et, partant, s’assure qu’ils puissent subsister.

Le politique s’attache à ce que leurs œuvres soient belles et bonnes, c’est dire intègres, pas dénaturées, de race (évidemment   au sens aristocratique).

Et surtout le politique veut qu’elles soient publiées, parce que la création compose, avec le patrimoine, les deux termes de la culture, déclarée en 1946, comme une créance constitutionnelle, un principe particulièrement nécessaire à notre temps.

La pure et brutale instauration d’un droit des mesures de protection des œuvres, fleurerait-il l’inconstitutionnalité en droit français ?

Quels sont les traités internationaux qui garantissent l’accès du public aux œuvres ?

Aux termes de l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen du 10 décembre 1948, qui n’a pas de valeur conventionnelle :

« Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent.

« Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur.

Le Pacte de New York du 19 décembre 1966, relatif aux droits civils et politiques, convention internationale ratifiée et entrée en vigueur pour les Etats signataires, dispose, (article 1^er  ) que tous les peuples ont le droit de disposer d’eux mêmes.

En vertu de ce droit, les peuples déterminent librement et assurent librement leur développement économique, social et culturel.

Le Pacte de New York du même jour, 19 décembre 1966, mais relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, balance les droits des individus, d’abord ceux qui composent le public ensuite ceux qui composent les créateurs. Il dispose :

Article 6 :

1. Les États parties au présent Pacte reconnaissent le droit au travail, qui comprend le droit qu'a toute personne d'obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté, et prendront des mesures appropriées pour sauvegarder ce droit.

2. Les mesures que chacun des États parties au présent Pacte prendra en vue d'assurer le plein exercice de ce droit doivent inclure l'orientation et la formation techniques et professionnelles, l'élaboration de programmes, de politiques et de techniques propres à assurer un développement économique, social et culturel constant et un plein emploi productif dans des conditions qui sauvegardent aux individus la jouissance des libertés politiques et économiques fondamentales.

Article 15 :

1. Les États parties au présent Pacte reconnaissent à chacun le droit :

(a) De participer à la vie culturelle ;

(b) De bénéficier du progrès scientifique et de ses applications ;

(c) De bénéficier de la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l'auteur.

2. Les mesures que les États parties au présent Pacte prendront en vue d'assurer le plein exercice de ce droit devront comprendre celles qui sont nécessaires pour assurer le maintien, le développement et la diffusion de la science et de la culture.

3. Les États parties au présent Pacte s'engagent à respecter la liberté indispensable à la recherche scientifique et aux activités créatrices.

4. Les États parties au présent Pacte reconnaissent les bienfaits qui doivent résulter de l'encouragement et du développement de la coopération et des contacts internationaux dans le domaine de la science et de la culture.

La Déclaration des principes de la coopération culturelle internationale proclamée par la Conférence générale de l’UNESCO le 4 novembre 1966 prévoit :

La coopération culturelle internationale s'étendra à tous les domaines des activités intellectuelles et créatrices relevant de l'éducation, de la science et de la culture.

La coopération culturelle internationale, sous ses formes diverses—bilatérale ou multilatérale, régionale ou universelle—aura pour fins :

1. De diffuser les connaissances, de stimuler les vocations et d'enrichir les cultures ;

2. De développer les relations pacifiques et l'amitié entre les peuples et dus amener à mieux comprendre leurs modes de vie respectifs;

3. De contribuer à l'application des principes énoncés dans les déclarations des Nations Unies rappelées au préambule de la présente Déclaration;

4. De permettre à chaque homme d'accéder à la connaissance, de jouir des arts et des lettres de tous les peuples, de participer aux progrès de la science accomplis dans toutes les parties du monde et à leurs bienfaits, et de contribuer pour sa part à l'enrichissement de la vie culturelle ;

 5. D'améliorer, dans toutes les parties du monde, les conditions de la vie spirituelle de l'homme et de son existence matérielle.

(Cf autres textes de droit international garantissant un accès à la culture ou aux œuvres : infra.[i])

Les Traités OMPI du 20 décembre 1996, qui instaurent un droit des mesures techniques de protection des œuvres, sont intervenus dans ce contexte de droit international public protégeant l’accès à la culture, aux Arts et Lettres avec le créateur. (Cf notamment supra Pacte de New York du 19 décembre 1966 sur les droits économiques sociaux et culturels – Article 15.1.c)

L’on peut alors regretter dans les traités de 1996, le manque de champ ou la faible perspective de dispositions qui interviennent, de façon très légitime et opportune, certes, mais au mépris des droits antérieurs « dialectiques », ceux du public, dont la mise en œuvre vient forcément en concurrence ou en contradiction.

Il ne s’agit pas de prendre parti entre « mesures de protection » et « libertés du public ». Cette mauvaise politique lobbyiste, cette démagogie trop fréquente, n’aurait aucun rapport avec un propos un peu consciencieux.

Il s’agit pour l'honnête juriste de connaître les règles d’échanges entre deux parties étroitement associées.

Les titulaires de droits de propriété intellectuelle et le public ne poursuivent pas des intérêts contradictoires, au contraire : C’est parce qu’il y a un public et un droit d’accès aux œuvres qu’il y a des créateurs. C’est parce qu’il y a des créateurs qu’il y a un public.

C'est le public, même minimum, qui adoube l'auteur.

C'est l'auteur, même marginal, qui fait le signe, l'engouement et le public. L'Etat le sait bien.

Certes, la mise en œuvre des droits des uns peut contrarier les intérêts protégés de l’autre.

Nous sommes en matière de communication des œuvres de l’esprit, au delà de la nécessité, dans les goûts, dans le souhait du public, donc dans le ressort de sa volonté, sous les auspices des Etats et du droit international public. Il s’agit pour les législateurs, de favoriser le goût du public, de lui donner envie d’accéder aux œuvres. Rien ne pourra l’y contraindre, ce public, pas la nécessité en tout cas : on peut juste faire en sorte d’organiser, dans l’intérêt bien compris de la collectivité publique, des circonstances propices à la maturation de ce goût du public : c’est l’intérêt collectif, juridiquement protégé, au droit à la culture.

Aujourd’hui, il semble que l’on perde les fondements du droit d’auteur parce qu’il se caricature lui même, et avec quelque ridicule aux yeux du public, dans un affrontement, cristallisé, contre une dictature de l’information.

Diamond Multimedia, MP3.COM, NAPSTER, GNUTELLA, KAZAA, ne sont pas loin de passer pour des Robins des Bois aux yeux d’un jeune public. C’est un peu farce, lorsque l’on voit combien les modèles économiques ultras libéraux de ces entités conduisent à exploiter les œuvres et les enregistrements aux marges du droit d’auteur, à des strictes fins de profit, au mépris de tout intérêt qui pourrait les contrarier, notamment au mépris de tout environnement culturel.

Le modèle économique libéral de la concurrence pure et parfaite dans l’économie et en écologie du droit d’auteur, c’est comme la négation de toute règle de conduite en ville ou la pêche à la dynamite ou, généralement, l’exploitation débridée de quelque ressource vivante.

La société de l’information, ses nouvelles technologies et le droit d’auteur ne sont pas antinomiques : si l’on conserve à l’esprit que tout ce qui doit être transmis n’est pas de l’information, mais présente une autre vertu, non matérielle, au sens d’un accroissement quantitatif de la mémoire du public, mais culturelle, au sens d’un accroissement qualitatif du public.

La société de l’information bouscule les Etats traditionnels, et leurs droits.

La société de l’information, c’est l’avènement d’un « quasi Etat » dont le territoire est circonscrit à la planète entière, avec sa population connectée de ressortissants et citoyens des différents Etats traditionnels.

La société de l’information a ses coutumes qui orientent les actions des internautes.

Elle a sa propre police, les hackers, dût-on contrarier les polices des Etats traditionnels.

Le quasi Etat de la société de l’information possède ses relais, ses ambassades, auprès des gouvernements des Etats traditionnels qui n’ont pas d’autre choix que de composer pour « avaler » cette nouvelle entité de droit public : (ISOC, observatoires des droits de l’Internet, ICANN, IANA …)

Le quasi Etat qui régit la société de l’information et qui oriente nos gouvernements ignore l’esprit de l’auteur ou le geste de l’auteur ; il s’attache à la circulation, donc la fixation, des données.

Le quasi Etat de la société de l’information et le droit d’auteur sont complémentaires :

- La disqualification des œuvres fixées sur supports en données numériques leur permet de circuler : l’enregistrement numérique, c’est la donnée confondue avec son vecteur.

- La nature incorporelle du droit, donc de la valeur, d’une œuvre rencontre idéalement le format de la société de l’information : l’on transmet des supports d’œuvres (musicales, graphiques, artistiques, littéraires sons) en tant que tels, comme de simples paquets d’octets fixant des images, des pensées, des idées, des données qui auraient poussé spontanément dans la faune et la flore de l’Internet.

Certes, les supports en eux mêmes, soustraction faite de la part de création, d’exécution et de fixation, ne valent rien. Pourtant, l’internaute, matérialiste, s’arrête au support pour les données qu’il comporte.

L’on attendrait, alors, a priori, que la confrontation du droit d’auteur et de la société de l’information se résolve ou trouve ses voies de médiation dans une dialectique entre, d’un côté, les théories personnalistes et humanistes du droit d’auteur (au commencement était l’esprit) et, d’un autre côté, les théories scientistes et mutualistes coutumières en société de l’information (membres de toutes les communautés de tous les pays, unissez vous).

AG