Tous fournisseurs d’accès !

Le 30 octobre 2008, le Sénat a adopté, après déclaration d’urgence, le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. En dépit des nombreux défauts du texte, relevés par les sénateurs, les modifications issues des débats parlementaires sont majoritairement cosmétiques.

Le projet, surnommé « Création et internet » ou HADOPI, institue une Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet (HADOPI). Il a l’ambitieux objet de «  faire cesser l’hémorragie des œuvres culturelles sur internet » (Exposé des motifs du projet de loi).

A cet effet, toujours selon le même exposé : « il crée un dispositif essentiellement pédagogique qui a vocation, en pratique à se substituer aux poursuites pénales actuellement encourues par les internautes qui portent atteinte aux droits des créateurs ».

Le projet de loi tient du tour de passe-passe.

A l’issue des houleux débats sur la précédente loi DADVSI du 1^er août 2006[1], les parlementaires avaient ajouté un nouvel article L.335-11 au code de la propriété intellectuelle (CPI). La communication au public à des fins non commerciales et le téléchargement d’œuvres sur internet auraient été soustraits aux dispositions applicables aux délits de contrefaçon en matière de propriété littéraire et artistique. Ces actes auraient alors été constitutifs de contraventions.

Le Conseil constitutionnel a déclaré cet article contraire à la Constitution. Il a considéré que celui-ci portait atteinte au principe d’égalité devant la loi pénale.[2]

Deux ans, la mission OLIVENNES et ses suites, plus tard, les parlementaires reviennent à la soustraction. En ligne de mire - c’est la subtilité de l’affaire - non pas les « internautes qui portent atteinte au droit des créateurs » - comme l’affirme l’exposé des motifs - mais un nouveau genre de responsable : «  Le titulaire d’un accès à des services de communication au public en ligne ».

La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) avait partagé les responsabilités sur internet : d’un côté la responsabilité allégée des prestataires techniques : fournisseurs d’accès à internet (FAI), prestataires assurant une fonction de cache, hébergeurs ; de l’autre la responsabilité de droit commun : éditeurs de contenus, internautes…. (Parties I et II)

La loi DADVSI avait créée une obligation à la charge du titulaire d’un accès internet/ abonné de veiller que celui-ci ne soit pas utilisé à des fins de contrefaçon de droit d’auteur et de droits voisins (L.335-12 CPI).

Le projet de loi HADOPI prévoit de sanctionner le défaut de surveillance de l’abonné par la suspension de son accès à internet.

En cas de contrefaçon, l’abonné est présumé négligent.

Cette solution soulève un certain nombre de questions : droit à la vie privée, droits de la défense, proportionnalité de la mesure, droit d’accès à internet.

Il faut également souligner le rôle particulièrement ambigu des fournisseurs d’accès à internet dans le cadre de cette lutte contre le téléchargement illégal, dont ils sont les principaux bénéficiaires.

Il y a manifestement deux poids, deux mesures entre les abonnés et leurs fournisseurs. (Partie III)

1- Les prestataires techniques

Le régime de la responsabilité des prestataires techniques sur internet est issu d’une directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000[3]. Cette directive a pour objet de responsabiliser les différents acteurs

 de l’internet à des degrés différents, selon leur implication à l’égard des contenus circulants. La LCEN a transposé en droit français les dispositions de celle-ci.

Ce régime de responsabilité ne s’applique pas uniquement aux droits d’auteur et aux droits voisins qui sont l’objet du présent développement.

Les fournisseurs d’accès à internet et les prestataires assurant une fonction de cache ne peuvent voir leur responsabilité engagée que dans un nombre restreint d’hypothèses.

Les hébergeurs bénéficient d’un régime avantageux d’exonération de responsabilité.

1.1- Les fournisseurs d’accès à internet

Les fournisseurs d’accès sont définis par le législateur comme les personnes « assurant une activité de fourniture d’accès à un réseau de communications électroniques ».

L’accès est défini par le 8° de l’article L.32 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) comme :

« toute mise à disposition de moyens, matériels ou logiciels, ou de services, en vue de permettre au bénéficiaire de fournir des services de communications électroniques. »

Le terme « fournisseur d’accès » est descriptif. Il s’agit de la personne offrant une connexion au réseau informatique internet.

L’activité de fournisseur d’accès est soumise à une déclaration préalable auprès de l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (ARCEP).[4]

Les parlementaires ont ajouté un nouvel article L.32-3-3 au CPCE[5]. Le régime de responsabilité est calé sur

celui des opérateurs de communications à l’égard des informations qu’ils véhiculent.

Les fournisseurs d’accès ont un devoir de neutralité au regard des contenus transmis.[6]

En contrepartie de cette neutralité, leur responsabilité ne peut être engagée que dans trois hypothèses :

-      ils sont à l'origine de la demande de transmission litigieuse,

-      ils sélectionnent le destinataire de la transmission,

-      ils sélectionnent ou modifient les contenus faisant l'objet de la transmission.

1.2- Les prestataires assurant une fonction de cache

La LCEN a transposé le régime de responsabilité des prestataires assurant une fonction de cache dans un nouvel article L.32-3-4 CPCE.

Il s’agit d’une fonction à caractère purement technique liée au fonctionnement du réseau.

Leur responsabilité ne peut notamment être engagée que s’ils sortent de leur rôle et interviennent sur les contenus.

En tout état de cause, s’agissant du cas particulier du droit d’auteur et des droits voisins, ces prestataires semblent devoir bénéficier intégralement de l’exception de cache introduite par la loi DADVSI au 6° de l’article L.122-5 du CPI.[7]

1.3- Les hébergeurs

Les hébergeurs sont définis par l’article 6.I-2 de la LCEN comme :  « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».

On constate une différence entre les causes d’exonération prévues, selon qu’il s’agisse de responsabilité civile ou pénale.

Dans le premier cas (article 6.I-2 LCEN), l’hébergeur peut s’exonérer en démontrant :

-      le défaut de connaissance effective du caractère illicite des activités ou des informations stockées ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère,

-       une action prompte dès le moment où il a eu cette connaissance, pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.

Dans le second cas (article 6.I-3 LCEN), l’hébergeur peut s’exonérer en démontrant :

-      le défaut de connaissance effective du caractère illicite des informations stockées,

-      une action prompte dès le moment où il a eu cette connaissance, pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.

Dans les deux cas, les causes d’exonération ne jouent pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle de l’hébergeur.

Le régime de responsabilité de l’hébergeur est en réalité très proche de celui des autres prestataires techniques. Les hébergeurs ne sont pas soumis à un principe général de responsabilité :

- la connaissance des faits par l’hébergeur est encadrée par le formalisme de la lettre de notification prévue à l’article 6.I-5 de la LCEN,

- le Conseil constitutionnel a encore restreint le champ de leur responsabilité. Il a précisé que la connaissance du caractère illicite de l’information n’était acquise que si celle-ci présentait manifestement ce caractère ou que son retrait avait été ordonné par un juge.[8]

1.4- Missions de police

L’article 6.I-7 de la LCEN précise que les fournisseurs d’accès à internet et les hébergeurs ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des informations qu’ils transmettent ou de recherche des faits et des circonstances révélant des activités illicites.

La LCEN réserve l’intervention ponctuelle du juge (articles 6.I-7 et 6.1-8 LCEN).

Toutefois, le législateur a imposé à ces prestataires techniques certaines missions de police dans le cadre de la lutte contre l’apologie de crimes contre l’humanité, l’incitation à la haine raciale et la pornographie enfantine (article 6.I-7 LCEN).

La LCEN semble définir une quatrième mission : la lutte contre le téléchargement illégal d’œuvres protégées par le droit d’auteur et les droits voisins.

Ainsi l’article 7 de la LCEN prévoit :

« Lorsque les personnes visées au 1 du I de l'article 6 [les FAI] invoquent, à des fins publicitaires, la possibilité qu'elles offrent de télécharger des fichiers dont elles ne sont pas les fournisseurs, elles font figurer dans cette publicité une mention facilement identifiable et lisible rappelant que le piratage nuit à la création artistique. »

A l’époque, le développement des accès internet à haut débit ont favorisé le téléchargement d’œuvres via des logiciels de partage de fichiers peer to peer. Les fournisseurs d’accès à internet se sont largement servis de cette possibilité de télécharger comme argument commercial pour vendre des abonnements.

La lutte contre le téléchargement illégal s’est durcie depuis 2004.

Ainsi l’alinéa 2 de l’article L.335-2-1 CPI, introduit en 2006 par la loi DADVSI, prévoit :

« Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende le fait :

1° D'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d’œuvres ou d'objets protégés ;

2° D'inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l'usage d'un logiciel mentionné au 1°. »

Les parlementaires avaient également mis à la charge des fournisseurs d’accès une obligation d’adresser, aux utilisateurs de cet accès, des messages de sensibilisation aux dangers du téléchargement et de mise à disposition illicites d’œuvres (article L.336-2 CPI).

Il n’existe aucun décret d’application pour cet article.[9]

Le projet de loi HADOPI reporte cette obligation dans un nouvel article L.331-32 alinéa 3 CPI ; celle-ci devient « périodique ».

S’agissant de la nouvelle sanction prévue par le projet de loi, les fournisseurs d’accès ont une nouvelle obligation d’information à l’égard de leurs abonnés. (Projet d’article L.331-32 alinéa 3 CPI et nouvel alinéa ajouté à l’article 6.I-1 LCEN). A l’instar de ce qui existe en matière de « contrôle parental », ils doivent, également leur proposer des moyens d’empêcher l’utilisation de leur accès à internet à des fins de contrefaçon de droit d’auteur ou de droits voisins (nouvel alinéa ajouté à l’article 6.I-1 LCEN in fine).

2- Les auteurs de contrefaçon au droit d’auteur et aux droits voisins

L’architecture du système de responsabilité lié à internet fait peser principalement la charge du contrôle du réseau sur les utilisateurs. La LCEN distingue à cet égard deux catégories : l’auteur et l’éditeur des informations ou activités litigieuses (article 6.I-5 LCEN).

2.1- Les éditeurs de contenus

Les éditeurs de contenus sont notamment définis par le tribunal de grande instance de Paris comme : « la personne qui détermine les contenus qui doivent être mis à la disposition du public sur le service qu’il a créé ou dont il a la charge. » [10]

Ceux-ci sont souvent rémunérés pour leur activité, notamment par l’insertion de bannières publicitaires sur leurs sites qui s’imposent aux internautes.

La responsabilité de l’éditeur est uniquement source de débats lorsqu’il s’agit d’établir si le fournisseur de services peut bénéficier du régime de responsabilité des hébergeurs. Cette question a donné lieu à une abondante jurisprudence, parfois contradictoire.

2.2- Les utilisateurs d’accès ou internautes

En l’absence d’offre légale attractive financièrement et en termes d’exhaustivité, les internautes se sont auto-saisis de la diffusion des œuvres musicales et audiovisuelles sur internet. C’est ainsi que se sont développés les échanges de fichiers via des logiciels peer to peer, dont les plus célèbres sont feu-NAPSTER, KAZAA ou E-MULE.

Les ayants droits se sont alors mobilisés dans une course poursuite sur internet. L’ampleur du phénomène et la lourdeur du processus de sanction ont limité l’efficacité de cette lutte, illustrée par certains procès médiatisés « pour l’exemple ».

Les contrefacteurs sont coupables de représentation et de reproduction non autorisées d’œuvres protégées par le droit d’auteur (articles L. 335-2 et L.335-3 CPI) ou les droits voisins (article L.335-4 CPI).

La sanction encourue est de 3 ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende.

Les internautes poursuivis, citoyens ordinaires parmi des millions d’autres, ont tenté notamment de bénéficier de l’exception de copie privée.[11]

Ils ont invoqué, vainement, le paiement d’une redevance sur les supports vierges ou les appareils de reproduction reversées aux titulaires de droits.

Cette défense semble devoir être abandonnée au regard des dernières décisions juridictionnelles exigeant que l’accès initial à l’œuvre reproduite ait été licite.[12]

2.3 Les tentatives de solutions

Les protagonistes de la lutte contre le téléchargement illégal ont bien élaboré des réponses techniques : DRM et surveillance des réseaux d’une part, échanges peer to peer décentralisés, cryptés d’autre part. Sans vrais résultats.

Il subsiste une fracture entre les internautes désireux d’accéder aux œuvres culturelles et les titulaires des droits sur ces œuvres.

La loi DADVSI a tenté d’apporter une solution à ce problème de société.

Le législateur avait choisi de favoriser la répression en sanctionnant le téléchargement au moyen d’un logiciel d’échange peer to peer d’une simple contravention (plus de prison, même avec sursis, pour avoir téléchargé).

Cette solution a été rejetée par le Conseil constitutionnel.[13]

A défaut de solution légale et constitutionnelle, le garde des sceaux a pris une circulaire du 3 janvier 2007 relative à l’application de la loi DADVSI.[14]

Cette circulaire réglementaire précise aux procureurs généraux les modalités de poursuites à retenir et le niveau de peines devant être requises dans le cadre du téléchargement illégal.

La circulaire indique une gradation des actes en fonction de leur gravité.

Ainsi la mise à disposition au public doit être plus sévèrement réprimée selon la proximité de la date de sortie commerciale de l’œuvre («mise à disposition du public officielle et licite de l’œuvre »).

Le téléchargement est considéré comme moins grave. Après tout - l’analyse de la circulaire est révélatrice - « L’acte de téléchargement est assimilable à un acte de consommation… ». En ces temps de baisse du pouvoir d’achat, il ne faut pas trop heurter le consommateur.

Dans la même période, interviennent, la mission OLIVENNES, les accords de l’Elysée du 23 novembre 2007, puis le projet de loi HADOPI.

3- La responsabilité des abonnés

La loi DADVSI avait créé un nouvel article L.335-12 du CPI, sous le chapitre « Dispositions pénales » imposant au « titulaire d'un accès à des services de communication au public en ligne » une obligation de surveillance de l’utilisation de cet accès à des fins de contrefaçon.[15]

Le projet HADOPI prévoit de sanctionner les abonnés qui manqueraient à cette obligation.

3.1- La question de valeur

La LCEN fait ressortir quatre missions prioritaires de police sur internet. Celles-ci, évoquées précédemment, sont : la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité, de l'incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine et la lutte contre le téléchargement illégal d’œuvres protégées.

L’intérêt général est également présent dans l’exposé des motifs du projet de loi HADOPI qui invoque notamment le soutien à la création artistique et la diversité culturelle.

En fait de promotion de ces nécessités sociales, les motifs du projet de loi insistent particulièrement sur le fait que le piratage fausse les termes de la concurrence et dissuade l’investissement dans la distribution.

Il s’agit apparemment de financer en premier lieu la distribution, puis indirectement la création. C’est la solution retenue par le législateur.

Rappelons pour mémoire les débats sur les solutions alternatives proposées il y a peu. La « Licence globale » prévoyait d’accorder le bénéfice de l’exception de copie privée de l’article L.122-5 CPI 2° aux personnes physiques ayant téléchargé des œuvres sur internet, sous réserve du versement de la rémunération pour copie privée prévue aux articles L.311-1 et suivants du CPI.[16]°

On rappellera également que l’article L.122-10 du CPI prévoit déjà un mécanisme de licence légale pour les droits de reproduction par reprographie. Dans ce cadre les utilisateurs de photocopieurs s’acquittent d’une redevance forfaitaire répartie par la suite aux ayants-droits conformément aux déclarations des utilisateurs ou des enquêtes représentatives effectuées par les sociétés de gestion.

La lutte contre le piratage exige donc que l’abonné surveille son accès à internet afin d’éviter qu’il ne soit utilisé à des fins de contrefaçon.

Cette lourde tâche ne lui est pas imposée dans le cadre des luttes contre l'apologie des crimes contre l'humanité, l'incitation à la haine raciale et la pornographie enfantine.

Est-ce dire qu’elles sont de moindres valeurs ?

3.2- Le mécanisme de la sanction

Le projet de loi HADOPI ajoute au CPI une nouvelle section éponyme.

Celle-ci précise la constitution et le fonctionnement de l’HADOPI. Elle décrit le mécanisme de sanction mis en place à l’encontre des abonnés.

L’HADOPI agit sur la saisine d’agents assermentés, mandatés par les représentants des ayant droits, ayant constaté des faits constituant l’utilisation d’un accès internet à des fins de contrefaçon. Ces faits ne peuvent remonter à plus de six mois (Projets d’articles L.331-22 et L.331-24 CPI).

Le projet d’article L.331-24 du CPI a été modifié par les sénateurs. Ils ont substitué l’expression « constituant un manquement » au « susceptible de constituer un manquement » initial. Les sénateurs ont donc évité que la procédure ne soit initiée sur une simple présomption de manquement par l’abonné à son obligation de surveillance de son accès internet.

Une fois saisie, l’HADOPI peut adopter l’attitude suivante  (projets d’articles L.331-24 et L.331-25 CPI) :

- envoyer à l’abonné une « recommandation » lui rappelant qu’il a l’obligation de surveiller son accès à internet et l’avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement ;

- dans les six mois de l’envoi de la première « recommandation », envoyer une nouvelle « recommandation » avec accusé de réception ;

- dans l’année suivant l’envoi de la première « recommandation », l’HADOPI peut prononcer les sanctions suivantes :

- une suspension de l’accès à internet pendant une durée de un mois à un an, sans possibilité de souscrire un nouvel abonnement durant cette période,

- une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté avec obligation d’en rendre compte à l’HADOPI. Cette dernière sanction pouvant être assortie d’une mesure de publication à la charge de l’abonné. Le gouvernement a précisé que : « cette sanction serait destinée aux entreprises et aux personnes morales en générales, pour lesquelles la suspension de l’accès à internet pourrait avoir des conséquences disproportionnées.» (Exposé des motifs du projet de loi)

3.3- Questions de droits

-Les atteintes à la vie privée

Un avis confidentiel de la CNIL sur le projet de loi HADOPI a été révélé le 3 novembre 2008 par le journal La Tribune.[17]

La CNIL considère notamment :

« Il résulte de la rédaction actuelle de l’article L.336-3 que l’obligation de sécurisation d’une connexion internet concerne tant les personnes physiques que les personnes morales.

A cet égard, la Commission estime qu’au delà des conséquences économiques et sociales que pourrait engendrer la suspension de l’abonnement internet d’une entreprise ou d’une collectivité locale, le respect, par l’employeur de l’obligation de sécurisation des postes informatiques des employés comporte un risque de surveillance individualisé de l’utilisation d’internet et appelle en conséquence des garanties particulières sur les conditions de mise en œuvre effective de cette obligation vis à vis des employés concernés. »

La CNIL a été auditionnée par la Commission des Affaires économiques du Sénat. Cette dernière avait proposé en conséquence de limiter l’obligation de surveillance et la sanction aux seules personnes physiques.[18]

Cet amendement a été rejeté.

Le risque de surveillance demeure.

- L’atteinte aux droits de la défense

Dans le projet de loi déposé au Sénat, l’HADOPI n’aurait pas eu d’obligation de motiver la « recommandation » adressée à l’abonné.

L’exposé des motifs du projet de loi énonce que : « les recommandations, qui s’analysent comme de simples rappels à la loi, ne font pas grief par elles mêmes. »

Le projet d’article L.331-24 du CPI prévoit que le bien fondé des recommandations ne peut être contesté qu’à l’appui d’un recours dirigé contre une décision de sanction.

Le Sénat a certes ajouté au texte du projet l’obligation pour la commission de protection des droits de l’HADOPI de motiver ses « recommandations »

Mais le nouveau texte précise également, afin de « garantir la confidentialité de la vie privée »  que la recommandation ne « divulgue pas les contenus des éléments téléchargés ou mis à disposition ».

Or, ces recommandations sont le préalable à la sanction.

En l’état du texte, l’abonné ignore quels faits lui sont effectivement reprochés. Il ne dispose d’aucun des droits qui sont portant accordés en matière disciplinaire pour des blâmes ou en matière pénale pour des condamnations avec sursis.

Cette atteinte aux droits de la défense est l’exact opposé de la procédure de notification prévue pour les hébergeurs par la LCEN qui constitue un préalable à la mise en cause de leur responsabilité.

- La présomption (ir)réfragable de responsabilité

Le projet d’article L.336-3 CPI prévoit trois cas d’exonération de responsabilité pour l’abonné :

-      s’il a mis en œuvre les moyens de sécurisations établis par l’HADOPI,

-      si l’atteinte est le fait d’une personne qui a frauduleusement utilisé son abonnement, à moins que cette personne soit placée sous son autorité ou sa surveillance,

-      La force majeure.

La bonne foi ne pourra pas constituer une cause d’exonération. Il s’agit de sanctionner un défaut de surveillance. L’abonné péchera donc par omission.

En pratique, les conditions d’exonérations seront difficiles à démontrer.

Alors que le propriétaire d’une voiture peut toujours s’exonérer en démontrant qu’il n’était pas le conducteur de son véhicule, l’abonné ne le pourra pas.

La mise en place de cette sanction pose la question des accès collectifs à internet.

Aujourd’hui, de nombreux cafés et restaurants offrent la possibilité à leurs clients d’utiliser leur accès à internet.

Des collectivités comme la Mairie de Paris offrent un accès WIFI dans leurs parcs et bibliothèques.

Qu’en sera-t-il de leur responsabilité ?

- Le droit d’accès à internet

Le service universel des communications électroniques instauré par l’article L.35-1 CPCE prévoit notamment «  l’acheminement des communications de données à des débits suffisants pour permettre l’accès à internet. »

Au 1^er trimestre 2008, l’ARCEP recensait 17,6 millions d’abonnements à internet en France.[19]

Le réseau est devenu le lieu privilégié de circulation de toutes les informations.

C’est un accès facilité à de nombreux services publics.

C’est également le lieu de nombreuses rencontres et échanges entre les personnes.

La coupure de l’accès à internet pose manifestement une question de proportionnalité de la sanction au regard de l’ensemble des intérêts en jeu.

On pourra se rapporter à cet égard au texte de la résolution du Parlement européen du 10 avril 2008 engageant la Commission européenne et les états membres à : «  éviter l’adoption de mesures allant à l’encontre des droits de l’homme, des droits civiques et des principe de proportionnalité, d’efficacité et d’effet dissuasif, telles que l’interruption de l’accès à internet. »[20]

3.4 - Abonnés contre fournisseurs

Il est avéré que la possibilité de télécharger des œuvres sur internet a favorisé nombre d’abonnements à internet.

Les fournisseurs d’accès y ont trouvé leur intérêt.

Ils bénéficient d’un régime d’irresponsabilité en contrepartie de leur devoir de neutralité vis à vis des contenus. Leur responsabilité ne peut être retenue que dans un nombre restreint de cas.

L’abonné est soumis à un devoir de surveillance de son accès sanctionné par une suspension de celui-ci. Il ne pourra s’exonérer de sa responsabilité que dans un nombre restreint de cas.

En cas de suspension le projet d’article L.331-28 CPI prévoit :

«  La suspension de l’accès n’affecte pas, par elle même, le versement du prix de l’abonnement au fournisseur du service. »

L’abonné est sanctionné deux fois par la suspension et la paiement d’une quasi amende qui bénéficie au fournisseur d’accès à internet.

Celui-ci continuera donc de percevoir le prix d’une prestation qu’il n’a plus à fournir. Il s’agira d’un enrichissement sans cause.

Le fournisseur d’accès bénéficiera en outre de la bande passante libérée par son abonné.

Ces faveurs sont d’autant plus contestables que les fournisseurs d’accès à internet bénéficieront également du projet de loi en qualité cette fois de fournisseurs de contenus.

L’exposé des motifs du projet précise à cet égard que : « les fournisseurs d’accès sont aujourd’hui désireux de commercialiser légalement, à travers leurs offres tarifaires les plus récentes, des œuvres culturelles et sont donc soucieux de dissuader le téléchargement illicite ».

La concurrence sera donc éliminée, sans qu’ils en supportent le coût.

Ce mélange des genres est susceptible de remettre en cause leur devoir de neutralité à l’égard des contenus. Doivent-ils continuer à bénéficier d’un régime spécifique de responsabilité ?

Le projet de loi HADOPI est bancal. Il n’est question que de consommation et de marché, jamais de création, ni de liberté d’expression. Il est regrettable qu’aucune réelle solution politique ne soit apportée à la question du financement de la création confrontée à la nouveauté d’une diffusion massive et peu onéreuse des œuvres sur internet.

On sanctionne les abonnés plutôt que les utilisateurs. C’est un mauvais palliatif aux solutions envisagées lors des débats sur la loi DADVSI.

En tout état de cause, le projet de loi HADOPI nécessite encore des améliorations certaines en termes de droits de la défense et de proportionnalité des sanctions.

Si le projet devait être adopté dans les mêmes termes par l’Assemblé Nationale, on pourrait donner aux parents, aux restaurateurs, aux entreprise en général ou aux collectivités, le conseil suivant :

Dans la mesure où vous ne faites qu’offrir un accès à internet à d’autres utilisateurs sans intervenir sur les contenus, revendiquez le statut de fournisseurs d’accès à internet et bénéficiez également de leur régime d’irresponsabilité.

François-René Lebatard

Avocat associé

ANTOINE GITTON AVOCATS