Selon le professeur Michel VIVANT in "L'incidence de l'harmonisation communautaire en matière de droits d'auteur sur le multimédia" (Journal Officiel service des publications des Communautés Européennes, 1995), c'est dans l'existant qu'il faut rechercher la réponse à la question comment le droit peut (ou non) accueillir l'œuvre multimédia dans ses catégories.

L'éminent professeur invoque à l'appui de la thèse du "statu quo" les experts réunis à PARIS par l'OMPI en juin 1994, le professeur Pierre-Yves GAUTIER (les œuvres multimédia en droit français RIDA 894, n° 160, 91). On pourrait rallier également à l'appui de cette thèse largement dominante en doctrine le rapport de la commission présidée par le professeur SIRINELLI : Industries culturelles et nouvelles techniques (Éditions de la Documentation française, 1994).

La thèse qui défendrait l'émergence d'un nouveau droit dans le maquis — ou le chaos — des nouvelles technologies réunirait plutôt les praticiens que les théoriciens : l'avènement des technologies numériques inquiéterait notamment les producteurs de phonogrammes dont les intérêts ne seraient pas suffisamment préservés par les seules catégories juridiques existantes. La diffusion ou la transmission numériques ne permettraient plus de contrôler les marchés qui leur sont dévolus. Selon le Livre Vert de la Commission des Communautés européennes "le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information" : […] certaines catégories d'ayants droit, notamment les producteurs de phonogrammes, réclament l'introduction d'un nouveau droit exclusif de diffusion ou de transmission numérique car ils craignent de voir échapper leur propre marché (hors) de tout contrôle […]

Quant au droit de radiodiffusion numérique le même Livre Vert relève : La radiodiffusion est déjà réglementée mais certains pensent que la numérisation des signaux a des conséquences telles du point de vue de la copie par les consommateurs que les détenteurs de droits voisins devraient pouvoir disposer d'un droit exclusif de radiodiffusion et non plus seulement bénéficier d'une rémunération équitable.

Ainsi, d'une part la difficulté de contrôle et le risque subséquent de piratage des transmissions numériques justifieraient un droit "numérique" exclusif dit de "transmission numérique"; d'autre part la différence entre les copies d'une radiodiffusion selon que le signal soit numérique ou analogique justifierait l'instauration d'un autre droit "numérique" exclusif dit de "radiodiffusion numérique". Il s'agit dans les deux hypothèses de circonscrire le risque inhérent à la qualité particulière de la copie numérique, qui s'avère plus un clonage qu'une simple copie.

Le départ entre l'analyse des spécialistes du droit d'auteur (statu quo) et celle de ses exploitants (droits numériques exclusifs) mérite que l'on confronte la bonne théorie juridique à la très réelle et très nouvelle expérience des technologies numériques.

On analysera d'abord comment la sympathie naturelle des instances communautaires pour des technologies qui réalisent si bien la circulation des biens et services les conduisent à favoriser l'émergence de droits numériques exclusifs conférés aux producteurs.

On passera ensuite la diffusion numérique au crible des droits de reproduction et de représentation afin d’apporter d'éventuels pansements contractuels, subsidiairement législatifs, au corpus juridique actuel.

I- La propension communautaire : l'exploitation des œuvres

1.1. Le Livre vert veut d'abord rassurer : juste une retouche du "contour des droits existants"

Le Livre Vert de la Commission des communautés européennes du 19 juillet 1995 est d'abord prudent voire ambigu : il s'agirait de caractériser la diffusion numérique bien que, selon les "milieux intéressés" : la catégorie des droits existants a été jugée suffisante pour permettre à la fois ces nouvelles exploitations et maintenir une protection suffisante des ayants droit.

La Commission évoque les réponses des milieux intéressés sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information :

"La majorité des participants s'accorde à dire que la Société de l'Information amène un certain nombre de changements quantitatifs et qualitatifs relatifs aux produits et services distribués sur le marché. Toutefois, elle en a parallèlement relativisé les conséquences sur les systèmes de protection de la propriété intellectuelle, considérant que le processus actuel constituait une évolution graduelle bien plus qu'une révolution des droits existants. Une grande majorité des milieux intéressés a souligné les potentialités du droit d'auteur et des droits voisins à s'adapter aux différentes évolutions techniques, comme l'attestent les changements technologiques qui jalonnent son histoire (apparition du phonographe, de la photographie, télévision, satellite, Disc compact, etc.) […] La catégorie des droits existants a été jugée suffisante pour permettre à la fois ces nouvelles exploitations et maintenir une protection satisfaisante des ayants droit. Néanmoins il a été souligné que certains concepts allaient acquérir une dimension différente et qu'il convenait de les ajuster en conséquence. Le droit de reproduction, le droit de communication au public ainsi que le droit de location, ont été mentionnés comme susceptibles de prendre des contours nouveaux. La question de l'épuisement des droits a également retenu l'attention des participants qui ont estimé que ce principe ne s'applique pas, notamment pour les services qui seront distribués dans la société de l'information.."

La commission reprend à son compte l'analyse des "milieux intéressés" :

"L'arrivée des nouvelles technologies n'affecte pas la nature de ces principes et concepts mais plutôt leur lecture. Ainsi concernant plus spécifiquement certains principes de base du droit d'auteur et des droits voisins, certaines situations nouvelles permettent de penser qu'ils seront amenés à prendre des contours nouveaux, sans pour autant changer radicalement de nature.[…]"

Si l'avènement des fixations et des transmissions numériques constitue selon l'opinion commune une révolution, les "milieux intéressés" et la Commission européenne semblent donc se satisfaire d'une évolution du droit d'auteur : il ne s'agirait que de déterminer de "nouveaux contours".

Quant à la substantifique mœlle, les droits de reproduction et de représentation, par nature abstraits et universels, ils sont susceptibles d'appréhender des applications pratiques que leurs concepteurs n'avaient pas à considérer.

Le Livre Vert semble donc admettre avec la majorité de la doctrine et "les milieux intéressés" que l'avènement de nouvelles technologies n'a pas en soi d'incidence sur les fondements du droit d'auteur. En droit interne français, analogique ou numérique, "la représentation consiste dans la communication de l'œuvre au public par un procédé quelconque […]" (article L.122-2 du Code de la propriété intellectuelle) et "la reproduction consiste dans la fixation matérielle de l'œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte". (Article L.122-3 du CPI).

1.2 Les droits numériques selon le Livre Vert

Malgré cette analyse, le Livre vert de la Commission met nettement en exergue dans un sous-chapitre "droits spécifiques" le droit de diffusion/transmission numérique (section V) et le droit de "radiodiffusion numérique" (section VI).

On relève en tête de la section V : "La société de l'information permet l'échange via des réseaux, d'œuvres et de prestations protégées par le droit de la propriété intellectuelle. Ce type d'activités permises par les nouvelles technologies n'est pas expressément visé par le droit existant puisqu'elles sont nouvelles. Néanmoins, les droits de location et de prêt peuvent être appliqués par extension à ces transmissions numériques. Toutefois, pour des raisons de clarté et de sécurité juridique, il pourrait être nécessaire de confirmer, et le cas échéant, de préciser une telle application sur le plan législatif."

On présente ensuite sans ambiguïté la question du "nouveau droit exclusif de diffusion ou de transmission numérique" :

"Les possibilités techniques de transmission ou de diffusion numériques sont telles sur les plans quantitatif et qualitatif, comparées aux moyens analogiques, que la question du droit applicable à la diffusion ou à la transmission numérique est une des questions centrales en ce qui concerne le droit de la propriété intellectuelle et la société de l'information.[…]"

Paradoxalement, afin de permettre la circulation des œuvres par les canaux numériques, il conviendrait de conférer aux producteurs de phonogrammes, afin de les rassurer, des droits exclusifs d'autoriser cette circulation. Sinon, les licences légales telles celles prévues aux articles L.214-1 du CPI (obligation pour le producteur et l'artiste interprète à consentir à la communication directe dans un lieu public du phonogramme publié à des fins de commerce, dès lors qu'il n'est pas utilisé dans un spectacle, ou sa radiodiffusion ainsi que la distribution par câble simultanée et intégrée de cette radiodiffusion) et L.311-1 du CPI (autorisation légale des copies réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation publique) dissuaderaient toute diffusion numérique et paralyseraient ce marché.

Ainsi la directive 92-100 du Conseil relative au "droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d'auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle" (JOCE n° L 346, 27/11/92) dispose en son article 13 §3 "Toutefois, notamment lorsque cet objet est un enregistrement numérique, les Etats membres peuvent prévoir que les titulaires de droits ont le droit d'obtenir une rémunération adéquate au titre de la location ou du prêt de cet objet". Pourtant, selon les partisans de la thèse du statu quo, "on ne saurait y voir sérieusement l'ébauche d'un statut particulier".(Professeur Michel VIVANT, cité ibid page 12, cette opinion ayant été exprimée antérieurement à la parution du Livre Vert)

En effet, s'il ne s'agit que de délimiter des "contours", est-il bien utile de charger les ayants droit et les juristes — au demeurant fort accablés — d'une nouvelle catégorie juridique? Quant aux auteurs des œuvres et leurs ayants-droit, ils sont protégés tant par l'article L.122-7 alinéa 3 du CPI qui limite la cession des droits de reproduction et de représentation aux modes d'exploitation prévus au contrat que par le droit de destination qui leur permet de contrôler précisément l'utilisation des œuvres.

Quant aux producteurs, l'analyse du Livre Vert laisse insatisfait : les nouvelles technologies n'affecteraient pas la "nature" mais la seule "lecture des droits existants". Ainsi les droits de diffusion et de radiodiffusion numériques répondraient au besoin de délimiter "les nouveaux contours" des droits de représentation et de reproduction. En somme ce qu'il est convenu d'appeler la révolution numérique n'aurait pas de conséquence en termes de qualification juridique et s'analyserait seulement en termes de flux économiques. Et pourtant le même Livre Vert constate après quelques lignes que "les possibilités techniques de transmission ou de diffusion numériques sont telles sur les plans quantitatifs et qualitatifs, comparées aux moyens analogiques…"

La sémantique du terme "qualitatif" demeure équivoque : elle peut comprendre la valeur intrinsèque comparative de produits de même nature et de même fonction. C'est ce que semble suggérer le Livre Vert : les copies numériques sont de meilleure qualité que les copies analogiques mais la nature et la fonction demeurent les mêmes. Ainsi l'enregistrement numérique sur CD a-t-il offert un meilleur confort d'écoute, et sur ce point, une meilleure qualité (Sur ce point seulement puisque la compression numérique restitue un produit plus propre mais moins riche : tous les sons sont gommés au-delà et en deçà d'une certaine fréquence.)

Le terme "qualitatif" peut aussi désigner une fonction et une nature différentes pour un même produit. Ainsi la bande magnétique a-t-elle apporté cette fonction spécifique de permettre outre l'audition, aussi l'enregistrement.

On comprend mal, si la diffusion numérique n'apporte qu'une variation "qualitative" dans sa première acception (la valeur intrinsèque comparative de produits de même nature et de même fonction) la pertinence des droits numériques exclusifs. L'amélioration constante des procédés de diffusion et de copie n'avait pas jusqu'alors suscité le besoin d'un droit de veto des producteurs.

Les "nouveaux contours" du droit de la propriété intellectuelle n'évoqueraient t-ils pas l'émergence d'un droit "sui generis" d'une nature nouvelle en sympathie avec une technologie nouvelle? Un tel droit "sui generis", de nature économique, a été récemment reconnu en faveur du fabricant d'une base de données afin de protéger son investissement. (Directive 96/9/CE du 11/03/96 concernant la protection juridique des bases de données, JOCE du 27/3/96). Pourtant — en l'état de ce débat sur les technologies numériques — il ne s'agit pas de déterminer de nouvelles catégories d'ayants droit économiques, mais bien de savoir si l'exploitation numérique d'une œuvre lèse les titulaires de droits d'auteur et de droit voisins faute de pouvoir appréhender une telle exploitation au moyen des catégories juridiques classiques.

Ou alors, les producteurs de phonogrammes, servis par la Commission européenne, sous couvert de vouloir se préserver d'un risque nouveau qui serait inhérent aux technologies numériques, ne tentent-ils pas simplement de monnayer leur autorisation?

Faut-il rappeler, alors que prolifère la règle de droit, l'avertissement de MONTESQUIEU : "les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires", (De l'esprit des lois, XXIX, 16) repris deux siècles après par le Conseil d'Etat déplorant "La surproduction normative, l'inflation des prescriptions et des règles". (La Documentation française, rapport public 1991, page 15)

A moins que le terme "qualitatif", s'agissant des copies numériques, doive s'entendre dans son acception essentielle : les copies numériques sont de genre et de fonctions différentes des copies analogiques.

 II- La pertinence des droits de représentation et de reproduction au regard de la diffusion numérique

Après avoir relevé certains caractères des droits de représentation et de reproduction, nous les confronterons à l'activité des producteurs de phonogrammes informatiques.

2.1- Droit de reproduction, droit de représentation et diffusion numérique

La représentation exprime l'œuvre dans sa réalité incorporelle, immatérielle, en elle même, exprimée en un lieu géographique public (hic) et en un certain moment (nunc). Les deux notions de temps et d'espace donnent toute la mesure de la représentation qui constitue fondamentalement un événement repérable dans le temps et dans l'espace.

Les droits de location et de prêt et le droit de radiodiffusion qui constituent des démembrements du droit de représentation se régénèrent à chaque nouvel exercice. Selon l'expression de Bernard EDELMAN (Juris-classeur Propriété littéraire fasc. 1810 n° 24, éd. mai 1993), l'œuvre "ressuscite" à chaque nouvelle représentation.

À l'instar de la reproduction biologique, la reproduction numérique de l'œuvre, sa fixation matérielle, évoque non plus l'œuvre en elle même mais en qualité de matrice, dans sa "descendance". Le lieu géographique de la reproduction est celui du lieu de la fixation matérielle de l'œuvre à partir de la matrice; son moment débute à l'instant où l'exemplaire est reproduit et se perpétue avec la durée de vie des supports matériels reproduits. Parce que l'auteur et les ayants droit sont titulaires d'un droit de propriété incorporelle sur l'œuvre et puisque le droit de reproduction ne concerne que la matière tirée de l'œuvre : "Une vidéocassette ou un phonogramme commercialisés par le titulaire du droit ou avec son consentement dans un état membre peut être revendue partout dans la communauté sans que ce titulaire puisse s'y opposer. Il a épuisé son droit de distribution en acceptant la première commercialisation." (Livre Vert)

Les titulaires de droits ne sont pas dépossédés de leur droit de propriété exclusif par la circulation d'exemplaires matériels de l'œuvre.

La diffusion numérique se caractérise par :

— Une reproduction potentielle, "en germe" :
L'utilisateur de réseau numérique occupe un espace où des œuvres sont disponibles et proposées à la vente sans que toutefois les exemplaires à vendre soient reproduits avant qu'il ne les commande. Tel serveur peut proposer la reproduction de telle œuvre musicale. Mais avant d'être sollicitée par l'utilisateur, la reproduction de l'œuvre reste une éventualité. La diffusion numérique offre une production à l'unité et à la demande. Certes l'œuvre figure sous forme de codification numérique sur le disque dur du serveur, à l'instar de la reproduction de toute matrice dans les industries graphiques ou phonographiques analogiques. Mais la fabrication en nombre des exemplaires de l'œuvre s'effectuera individuellement selon la commande de l'utilisateur et à l'endroit où il se situe.

— Un moyen de diffusion, un vecteur intégré à la codification de l'œuvre :
La codification numérique parce qu'elle constitue à la fois une reproduction potentielle "en germe" de l'œuvre et un moyen de diffusion, abolit le temps et l'espace. Tant que la matrice numérique ne sera pas sollicitée par l'utilisateur, la reproduction ne sera que potentielle. Dès lors que l'utilisateur aura commandé l'œuvre, la reproduction interviendra à distance, comme un clonage parfait de la matrice numérique. Et c'est bien là le point sensible pour les producteurs puisque l'utilisateur peut à son tour disposer d'une matrice numérique avec les mêmes caractéristiques de clonage intégré dans un vecteur : la descendance de la matrice numérique constitue autant de matrices numériques aussi fertiles et aussi mobiles que l'originale.

La diffusion numérique réalise l'imbrication étroite de l'œuvre et de son vecteur alors que la diffusion analogique ne permet la transmission à distance d'une œuvre qu'à partir de son exécution au lieu de l'émission. Elle n'incorpore pas la codification du signal et le vecteur. La codification analogique prolonge nos sens afin de leur permettre de percevoir un signal émis hors de leur portée naturelle. La codification numérique transporte le signal afin qu'il soit émis à l'endroit de la réception.

Ainsi la diffusion analogique exige qu'un message soit émis à la source puis diffusé. La distinction entre l'exécution de l'œuvre à la source et sa reproduction à l'arrivée, l'usure, l'entropie du message au cours de son chemin pour parvenir à l'utilisateur, disqualifient la technologie analogique pour une reproduction fidèle à distance.

Par contre, la diffusion numérique, potentielle à l'endroit de la source, n'est accomplie qu'à l'endroit de la réception dans un clonage parfait de la matrice.

La "dématérialisation" des supports permet d'approcher l'œuvre dans sa réalité incorporelle et de l'exécuter au lieu voulu par l'auditeur.

La dissolution de l'espace réalisée par la transmission numérique affecte la notion classique de représentation qui supposait une exécution dans un temps et un lieu donné. A partir du moment où la contrainte de l'espace disparaît, la représentation n'est plus retransmise comme en matière de radiodiffusion par des modes analogiques : la représentation s'exécute chez l'utilisateur.

 2.2- Illustration : la diffusion numérique des phonogrammes informatiques

L'exemple des phonogrammes informatiques illustre les doutes et les troubles des ayants droit, et des acteurs économiques, guère rassurés par le discours lénifiant de la doctrine.

Les éditeurs de musique, leurs chambres syndicales et la SACEM-SDRM tentent depuis l'avènement de la diffusion de séquences numériques en réseaux et hors réseaux de départager leur territoire respectif : quelle part ressortit au droit de reproduction mécanique et quelle part au droit de reproduction graphique dans le processus de diffusion numérique ?

La question s'est posée notamment à l'occasion de la production des phonogrammes informatiques "M.I.D.I" :

La codification peut prendre pour objet non seulement les sons d'une œuvre musicale mais elle peut aussi appréhender, en amont de celle-ci, la partition ou les paramètres d'une exécution instrumentale. C'est précisément l'objet de la norme informatique M.I.D.I (Musical Instrument Digital Interface) qui permet l'exécution d'une œuvre musicale à partir de des paramètres codifiés du geste du musicien, du jeu de chaque instrument. La codification M.I.D.I ne représente pas le son, mais à l'instar du rouleau de l'orgue de barbarie elle permet la reproduction de l'œuvre par des générateurs sonores.

Puisque aux termes de l'article L.122-3 du Code de la Propriété intellectuelle, le droit de reproduction consiste en la fixation "matérielle" de l'œuvre, le droit de reproduction mécanique, apporté à la SACEM-SDRM et géré par elle, serait mis en œuvre lors de la réception de l'œuvre commandée par l'auditeur. Selon le Professeur SIRINELLI, la SACEM avait déjà évoqué la perception d'un droit regroupant tous les modes de distribution des séquences informatiques musicales et basé sur la diffusion (cité supra, page 97). Mais il semblerait que la SACEM ne soit pas univoque; à tout le moins y débattrait-on beaucoup et longtemps.

Les éditeurs phonographiques revendiquent aujourd'hui avec quelque vraisemblance la perception du droit d'édition graphique dont ils conservent la propriété par exception au droit de reproduction mécanique dont ils ont fait apport, le cas échéant, à la SACEM-SDRM selon l'article 5-2° alinéa 2 du règlement général de la SDRM :

"Par droits de reproduction mécanique, aux fins des présents statuts, il faut entendre les droits de reproduction par tous procédés actuellement connus ou qui viendraient à être découverts et utilisés par la suite, pendant la durée de la société, et plus généralement tous droits de reproduction autres que l'édition graphique."

Les éditeurs fondent leur revendication sur les caractéristiques de la codification "M.I.D.I" qui serait assimilable à une partition puisqu'elle précède et permet l'exécution de l'œuvre. En outre, cette codification permet la lecture de la partition si l'utilisateur possède un logiciel programmé pour décoder en données graphiques.

Du point de vue des producteurs de phonogrammes informatiques, la question est neutre : moins la reproduction est mécanique plus elle est graphique et réciproquement. A l'intérieur d'un taux qu'il reste à définir, il appartient aux ayants droit "graphiques" et ayants droit "mécaniques" de déterminer la part qui revient à chacun.

Malgré la bonne volonté des producteurs de phonogrammes informatiques, les "ayants droit mécanique" et les "ayants droit graphique" ne parviennent pas à s'entendre. Et pour cause : l'on débat de la nature de la reproduction d'une œuvre, mécanique ou graphique, alors que l'œuvre n'est pas tant reproduite que transposée dans sa réalité incorporelle avec la puissance de tous ses droits, à l'endroit de l'auditeur. A cet endroit, selon son souhait, l'utilisateur peut :

— copier les signaux numériques de l'œuvre sur un support matériel (disque dur, disquette, DAT) : il met alors en œuvre le droit de reproduction de l'œuvre, sous forme graphique ou/et mécanique ( et quel que soit le type de codification, M.I.D.I ou son);

— demander la représentation de l'œuvre sans devoir la copier.

On peut alors tenter une synthèse entre les revendications des droits de reproduction graphique et mécanique : le premier se justifie, si l'on définit le droit graphique comme celui mis en œuvre lors d'une codification susceptible d'impression graphique, parce que l'œuvre numérique reste fondamentalement une codification susceptible de restituer l'œuvre sous toutes ses formes; le second se justifie parce que de cette codification peut être tirée un exemplaire matériel de l'œuvre.

Un ordre de priorité s'instaure toutefois entre ces deux droits de reproduction : la codification de l'œuvre précède logiquement sa reproduction matérielle.

La revendication des éditeurs quant aux séquences M.I.D.I serait tout aussi légitime à l'occasion de la production de séquences de sons numériques dès lors qu'un logiciel adapté peut décoder le son numérique en données graphiques.

 Conclusion : Quelques solutions contractuelles pour remèdes et une précaution légale pour consolidation

Les notions de droit de représentation et de droit de reproduction restent fondamentales. Il n'en demeure pas moins que le concept de droit de diffusion numérique s'avère aujourd'hui nécessaire pour caractériser et qualifier une reproduction et une représentation distendues dans le temps et dans l'espace.

La différence de nature qui existe entre transmission numérique et transmission analogique justifie d'une part que soient abandonnées les licences légales telles que la rémunération équitable et le droit de copie privée. Les intérêts moraux et commerciaux se rejoignent : s'il n'est pas protégé par un droit exclusif, le producteur de phonogramme ne prendra jamais le risque d'exposer son fonds de commerce au pillage et la diffusion numérique restera marginale ou délictuelle.

Les titulaires de droit voisins pourraient stipuler aux contrats de diffusion que les licences légales prévues par les articles L.214-1 et L.311-1 du CPI excluent toute radiodiffusion et toute reproduction des phonogrammes diffusés par voies numériques qui devront toujours faire l'objet d'une autorisation spécifique. Les licences légales, dérogatoires au principe des articles L.212-3 et L.213-1 du CPI, doivent en effet s'entendre de façon restrictive selon le principe que les exceptions sont d'interprétation étroite.

Afin de confirmer cette stipulation et ôter le doute qui sied aux juridictions, conformément aux propositions du Livre Vert, les chapitres IV du livre II du CPI (Dispositions communes aux artistes interprètes et aux producteurs de phonogrammes) et le Titre 1er du livre III du CPI (Rémunération pour copie privée) pourraient être modifiés afin de reconnaître des droits exclusifs de diffusion et de radiodiffusion numériques.

D'autre part, les ayants droit et les licenciés veilleront à disposer du mode d'exploitation numérique avec la définition de son étendue, de sa destination, de son lieu et de sa durée.

Les éditeurs seront donc bien avisés d'acquérir aux termes du contrat avec l'auteur :

— le droit d'exploitation numérique de ses œuvres, conformément à l'article L.122-7 alinéa 3 du CPI : "Lorsqu'un contrat comporte cession totale de l'un des deux droits (droit de représentation et de reproduction) visés au présent article, la portée en est limitée aux modes d'exploitation prévus au contrat".

— de veiller à la stipulation de l'étendue, de la destination, du lieu et de la durée de cette exploitation, conformément à l'article L.131-3 alinéa 1er du CPI : "La transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant à son lieu et quant à la durée."

Quant au Producteur qui souhaiterait mettre son phonogramme à la disposition du public au moyen d'un vecteur numérique sur un réseau, il devra s'assurer qu'il dispose bien de ce mode d'exploitation avec la même stipulation de l'étendue de la destination du lieu et de la durée. Le contrat type pour l'industrie phonographique ayant pour objet le droit non exclusif de procéder à l'enregistrement sonore, dont les termes ont été arrêtés conjointement par le BIEM et l'IFPI, devra être aménagé.

On pose à tort la question des nouvelles technologies en termes de règle d'ordre public. Internet serait une zone de franchise pénale. Les professeurs de droit et les praticiens, avec raison, tordent le coup à ce mythe, un rien millénariste. Au contraire, la difficulté viendrait plutôt d'une pléthore de textes : les nouvelles technologies cumulent notamment les règles du droit des télécommunications, du droit de la publicité, et du droit d'auteur.

Pourtant l'antienne du "vide juridique" procède d'un constat empirique des auteurs, des producteurs, des éditeurs, des diffuseurs, des "milieux intéressés" selon l'expression du Livre Vert, et n'exprime pas qu'une superstition :

Le départ entre les analyses des juristes et celles des acteurs économiques ne résulte pas d'un défaut d'information de ceux-ci, généralement bien informés et plutôt rationnels.

La dénonciation du "vide juridique" exprime bien un constat de carence des règles de droit, mais pas tant de celles qui intéressent l'ordre public que de celles qui régulent les rapports privés, au premier rang desquelles viennent les conventions. Les acteurs économiques revendiquent d'abord une régulation des rapports d'échange parce que la valeur des œuvres a varié depuis qu'elles peuvent adopter des formes numériques. Les contrats relatifs à l'exploitation des œuvres combleront le "vide juridique", pour autant qu'ils procéderont d'une analyse sereine. Les droits numériques exclusifs, véritables droits de veto du producteur de phonogrammes, permettraient de maintenir les diffusions numériques dans le ressort de sa volonté aux conditions qu'il jugera nécessaire pour sa protection.

De la même façon, le défaut de convention entre la SACEM-SDRM et les ayants droit ne doit pas grand chose à la crainte de la contrefaçon et s'explique essentiellement par une lutte pour emporter un nouvel enjeu économique.

Lorsque les "milieux intéressés" se seront accordés, l'ordre public suivra, tout équipé qu'il est de ses règles de procédure, de prévention et de répression.