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Diffuser
une œuvre sur Internet, mais encore, à quelles fins ?
S’agit-il
d’autoriser son accès aux usagers du réseau, à la demande
de chacun d’entre eux et au lieu où ils se situent, comme une
télédiffusion à la demande ?
S’agit-il
d’offrir aux usagers du réseau la vente d’un exemplaire de
l’œuvre ou de sa copie par téléchargement, c’est à dire
de vendre le droit d’autoriser la reproduction d’un
exemplaire de l’œuvre sur un support préalablement acquis
par l’utilisateur ?
Prenons l’exemple
d’une œuvre musicale. L’éditeur peut d’abord offrir à
l’utilisateur du réseau l’écoute d’un enregistrement de
l’œuvre et la lecture de ses textes et partitions à l’écran.
L’éditeur peut
offrir également à l’utilisateur la vente de
l’enregistrement sonore ou des textes et partitions, par téléchargement,
c’est à dire sans le support qui devra être fourni par
l’utilisateur (disque dur, disquette, CD-ROM, feuille de
papier…) ; l’éditeur utilise alors le réseau comme un
catalogue ou le bac à disque ou à partition d’un magasin de
musique, sans pour autant représenter les œuvres offertes à
la vente.
Il peut enfin cumuler
les deux possibilités, c’est à dire offrir la représentation
de l’œuvre avant de proposer l’achat de sa fixation sonore
ou graphique.
Le rédacteur de
contrat sollicité par l’éditeur pourrait penser, de façon
empirique, que la simple diffusion d’une œuvre sans offre de
vente par téléchargement implique le seul droit de représentation
alors que l’offre de vente par téléchargement met en œuvre
le droit de reproduction.
Le rédacteur de
contrat, qui n’exclut pas l’internaute averti, avait intégré
à son analyse que la diffusion de données sur les réseaux
informatiques implique toujours leur reproduction, au moins éphémère,
à l’endroit où se situe l’ordinateur de l’utilisateur.
Néanmoins, le même
rédacteur, informé de la proposition de directive du 10 décembre
1997 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société
de l’information aux termes de laquelle « une
exception obligatoire au droit de reproduction est prévue pour
certains actes techniques de reproduction qui font partie d’un
procédé technique mais qui n’ont pas de valeur économique
propre (comme la réalisation de certaines copies « caches »
provisoires lors de la retransmission par Internet)»,
aurait négligé cette reproduction contingente et accessoire
pour considérer que la diffusion d’une œuvre sans possibilité
de copie durable relèverait essentiellement du droit de représentation,
à l’instar d’une télédiffusion.
A contrario, la mise
à disposition d’une œuvre sur le réseau afin d’offrir des
reproductions à la vente ressortirait essentiellement au droit
de reproduction.
Le rédacteur de
contrat pourrait se sentir conforté dans son analyse par les
termes, étranges au demeurant, de la proposition de directive
sus mentionnée. Bien que l’on ne voie pas, a priori,
l’opportunité du concept de « reproduction sur support
immatériel », la Commission semble prendre en considération
la reproduction mise en œuvre lors d’une diffusion en ligne :
« la définition harmonisée du droit de reproduction
couvrira tous les actes pertinents de reproduction directe ou
indirecte, provisoire ou permanente, en ligne ou hors ligne, sur
support matériel ou immatériel ».
La reproduction
« immatérielle » constituerait un concept nouveau,
étranger à l’article L.122-3 du CPI qui dispose : « la
reproduction consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre
par tous procédés qui permettent de la communiquer au public
d’une manière indirecte. »
Le rédacteur
internaute aura vite deviné une maladresse de rédaction et
corrigé l’erreur: l’on confond, comme toujours, l’œuvre
et le support qui la fixe. La figure rhétorique de l’oxymore,
le « support immatériel », dissimule une antilogie :
sauf considérations théologiques ici hors de propos, s’il y
a support il y a matière ; et inversement, s’il n’y a
pas support, il n’y a pas matière.
Le rédacteur sait
que la seule nouveauté depuis la synthèse de l’informatique
et des télécommunications réside dans l’éclatement du
temps et de l’espace. Là où autrefois une œuvre était
dupliquée sur des supports ensuite offerts à la vente, l’œuvre
est stockée et reproduite à l’unité à l’endroit et au
moment choisis par l’utilisateur. Mais en droit, quoi de neuf ?
Rien. Le droit de reproduction n’est pas attaché au support
physique vendu par l’éditeur avec l’œuvre qu’il
incorpore, mais bien au droit d’exploiter l’œuvre par sa
reproduction.
Le concept de
« reproduction sur support immatériel » constitue
certes une précaution maladroite, mais l’intention qui la
fonde confirme la volonté de la Commission d’impliquer le
droit de reproduction lors de la diffusion en ligne. Le rédacteur
pourrait donc tenir pour acquis : qu’il s’agisse
d’offrir une représentation ou une reproduction, la diffusion
d’une œuvre en ligne implique toujours la mise en œuvre du
droit de reproduction ; soit un droit de reproduction éphémère,
contingent, accessoire, et qui justifierait une licence légale,
lors de la représentation de l’œuvre sur le réseau ;
soit un droit de reproduction soumis au droit exclusif
d’autoriser ou d’interdire de son titulaire, outre les
droits voisins exclusifs accordés à leurs titulaires, lors de
l’offre de vente par téléchargement.
Le rédacteur,
satisfait, déduirait : droit de reproduction, donc
fixation matérielle, donc livraison de biens…
Erreur ! Le rédacteur
peut se remettre à l’ouvrage : son analyse ne semble pas
celle des institutions étatiques nationales ou supranationales :
la transmission d’un bien et donc d’une œuvre en ligne
ressortirait au « droit de mettre les œuvres à
disposition du public » dont la mise en œuvre
appartiendrait à la catégorie juridique et fiscale des prestations
de service, même si l’utilisateur doit la reproduire sur
un support durable.
À l’échelon
communautaire, la cause est d'ores et déjà entendue pour les
bases de données, dont on sait qu’elles peuvent constituer
des œuvres protégées par le droit d’auteur si le choix ou
la disposition des matières constituent une création
intellectuelle propre à leur auteur (article 3.1 de la
directive n°96-9 du 11 mars 1996 concernant la protection
juridique des bases de données.)
Quant aux œuvres
d’une façon générale, la proposition de directive suggère
dans un chapitre intitulé « Droit de communication au
public » :
«Les auteurs
jouiront du droit exclusif général d’autoriser ou
d’interdire toute communication au public de leurs œuvres
originales ou des copies de celles-ci, que ce soit par fil ou
sans fil.
Le marché des
services « à la demande » est l’un des principaux
secteurs en expansion, où des évolutions technologiques sont
encore à attendre. Les services « à la demande »
se caractérisent par le fait que des produits stockés sous un
format numérique (tels que les textes, des films, des
phonogrammes, des logiciels ou des bases de données) sont mis
à disposition des membres du public de telle sorte que ceux-ci
peuvent accéder à ces produits et demander leur transmission
de l’endroit et au moment qu’ils choisissent
individuellement.
Comme
l’exploitation d’œuvres et autres produits protégés dans
le cadre des services « à la demande » dépendra
dans une large mesure de l’existence de marchés à l’échelle
européenne et d’un niveau de protection clair et cohérent
partout dans l’Union, la proposition entend harmoniser les
droits applicables aux transmissions à la demande ». Ces
droits qui se distinguent de ceux applicables à la
radiodiffusion (y compris la télévision à péage ou la quasi
vidéo à la demande) et les complètent, ne couvrent pas les
communications privées.
Les auteurs bénéficieront
du droit de mettre leurs œuvres à la disposition du public sur
demande, c’est à dire de l’endroit et au moment que chaque
membre de celui-ci choisit individuellement. De même, les
artistes interprètes ou exécutants, les producteurs de
phonogrammes ou de films et les organismes de radiodiffusion
auront le droit exclusif général d’autoriser ou
d’interdire la mise à la disposition du public sur demande de
fixations d’interprétations ou d’exécutions, de
phonogrammes, de films originaux et de leurs copies ou de
fixations d’émissions. Ces droits s’appliqueront quel que
soit le nombre de fois que l’œuvre ou autre produit protégé
est effectivement transmis en ligne à la demande ; c’est
l’acte consistant à offrir le service au public qui est
subordonné à autorisation. »
Nous analyserons
d’abord comment la livraison d’un bien devint une prestation
de service avant d’en tirer quelques étonnantes conséquences
qui expliquent l’avènement de la « reproduction sur
support immatériel. »
I- Comment la
livraison d’un bien devint une prestation de service
La Commission des
communautés européennes déclarait dans sa communication du 20
novembre 1996 intitulée suivi du livre vert « droit
d’auteur et droits voisins dans la société de
l’information » chapitre II paragraphe 4
« Droit de distribution et principe de l’épuisement des
droits »:
« Le droit de
distribution a déjà fait l’objet d’une harmonisation
partielle au niveau communautaire pour les programmes
d’ordinateur et les bases de données (au bénéfice des
auteurs) et aussi pour certains objets protégés par les droits
voisins (au bénéfice des producteurs de phonogrammes, des
artistes interprètes ou exécutants, des diffuseurs, des
producteurs de films et des fournisseurs de bases de données
relevant du droit sui generis) Pour toutes les autres catégories
d’œuvres protégées par le droit d’auteur, aucune
disposition communautaire n’aborde ces questions.
Les dispositions
existantes (article 4 point c de la directive « programme
d’ordinateur », article 9 paragraphe 1 de la directive
« location » et article 5 point c de la directive
sur la protection des bases de données) pourraient être un bon
point de départ pour combler ces lacunes du droit communautaire
en matière de droit d’auteur. Elles reconnaissent aux différentes
catégories de titulaires un droit exclusif sur la distribution,
y compris la location, de l’original ou de copies de l’œuvre
ou de la prestation, droit qui est épuisé (sauf en ce qui
concerne la location) en ce qui concerne les copies de l’œuvre
protégée ou de l’objet protégé, qui ont été mises sur le
marché dans la communauté par l’ayant-droit ou avec son
consentement (« principe de l’épuisement communautaire »)
De plus un considérant de la directive relative à la
protection juridique des bases de données précise que la
question de l’épuisement ne se pose pas dans le cas de
l’exploitation des bases de données en ligne, qui relèvent
de la prestation de services (ce qui écarte tout problème de
relation entre la propriété de l’objet matériel et la
propriété intellectuelle dont il est le support.) (..)
Quant aux exceptions,
un large consensus se dégage sur le fait qu’il n’y a pas
d’épuisement des droits pour ce qui concerne les œuvres et
autres objets protégés exploités en ligne puisque cela peut
être qualifié de services. Les milieux intéressés ont
confirmé que, dans la mesure où les services peuvent en
principe être répétés un nombre illimité de fois, les règles
relatives à l’épuisement ne trouvent pas à s’appliquer. Une
large majorité des milieux intéressés a considéré que toute
initiative législative devrait indiquer que le droit applicable
à la prestation de services en ligne ne peuvent (sic)
être sujet à épuisementQuant aux exceptions, un large
consensus se dégage sur le fait qu’il n’y a pas d’épuisement
des droits pour ce qui concerne les œuvres et autres objets
protégés exploités en ligne puisque cela peut être qualifié
de services. Les milieux intéressés ont confirmé que,
dans la mesure où les services peuvent en principe être répétés
un nombre illimité de fois, les règles relatives à l’épuisement
ne trouvent pas à s’appliquer. Une large majorité des
milieux intéressés a considéré que toute initiative législative
devrait indiquer que le droit applicable à la prestation de
services en ligne ne peuvent (sic) être sujet à épuisement.
(..)
De plus, une législation
harmonisée devrait affirmer que le principe de l’épuisement
s’applique à la distribution de biens uniquement, et non au
droit applicable à la prestation de services, notamment aux
services en ligne. Une telle mesure qui refléterait la
jurisprudence de la Cour de justice sur la non applicabilité de
l’épuisement en ligne de services, favoriserait la sécurité
juridique dans la communauté. »
Au point 33 de ses
motifs, la directive base de données expose :
« Considérant
que la question de l’épuisement du droit de distribution ne
se pose pas dans le cas de bases de données en ligne qui relèvent
du domaine de la prestation de services ; que cela
s’applique également à l’égard d’une copie matérielle
d’une telle base faite par l’utilisateur de ce service avec
le consentement du titulaire du droit ; que
contrairement aux cas des CD-ROM et des CD-I, où la propriété
intellectuelle est incorporée dans un support matériel, à
savoir dans une marchandise, chaque prestation en ligne est, en
effet, un acte qui devra être soumis à une autorisation pour
autant que le droit le prévoit ; »
Le point 43 des
motifs de la même directive expose :
« Considérant
que, en cas de transmission en ligne, le droit d’interdire la
réutilisation n’est épuisé ni en ce qui concerne la base de
données, ni en ce qui concerne une copie matérielle de cette même
base ou d’une partie de celle-ci effectuée avec le
consentement du titulaire de droit par le destinataire de cette
transmission. »
La politique
communautaire est transparente : les « milieux intéressés »
évoqués par la Commission considèrent avec méfiance les
transmissions numériques qui permettent à l’utilisateur non
plus tant de copier une matrice que de la cloner.
C’est pourquoi ces milieux intéressés ont voulu qu’une
telle transmission autorisée dans un état membre n’« épuise »
pas leur droit d’autoriser ou d’interdire la distribution
dans d’autres états membres de la communauté, afin
d’avancer pas à pas, autorisation par autorisation, Etat
membre par Etat membre.
La proposition de
directive évoque ainsi dans un chapitre intitulé : contexte
de la proposition de directive : « Les titulaires
de droits notamment seront peu disposés à fournir des contenus
pour les services en ligne s’ils ont des doutes quelconques
relatifs à l’application et la mise en œuvre de leurs droits
dans l’environnement numérique ou si leurs droits ne sont pas
en grande partie harmonisés dans autant de pays que possible. »
La règle
jurisprudentielle de l’« épuisement communautaire »
(reprise dans la directive n° 91-250 du 14 mai 1991 concernant
la protection juridique des programmes d’ordinateur, la
directive n° 92-100 du 19 novembre 1992 relative au droit de
location et de prêt et à certains droits voisins du droit
d’auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle et
dans la directive n° 96-9 du 11 mars 1996 concernant la
protection juridique des bases de données), suppose que la
première vente d’une copie par le titulaire du droit ou avec
son consentement épuise le droit de distribution dans la
communauté. Cette règle s’inscrit naturellement dans le
cadre de la politique d’ouverture des frontières et de libre
circulation des biens.
Par
contre, s’agissant de la location des œuvres, la Cour de
justice a jugé qu’elles ne donnaient pas lieu à épuisement
du droit : les droits de location et de prêt qui
constituent des démembrements du droit de représentation se régénèrent
à chaque nouvel exercice. Selon l'expression de Bernard EDELMAN
(Juris-classeur Propriété littéraire fasc. 1810 n° 24, éd.
mai 1993), l'œuvre "ressuscite" à chaque nouvelle
représentation.
C’est pourquoi la
Cour de justice a voulu que les auteurs conservent le droit
exclusif d’autoriser les actes qui impliquent la matière même
de l’œuvre alors que leur droit d’autoriser la diffusion de
copies devait céder devant le principe de libre circulation des
biens. La CJCE a arbitré entre les contraintes inhérentes à
la protection des auteurs et le principe de liberté de
circulation des biens et services. Le droit pour l’auteur de
contrôler la vente de copie de son œuvre dans l’Union cède
devant le principe de libre circulation des biens. Le droit de
contrôler la représentation de l’œuvre dans l’Union ne cède
pas devant le principe de libre circulation des services.
(Cf Aff. 62/79
Coditel c/ Ciné Vog (1980) Rec 881 ; Aff. 262/81 Coditel
c/ Ciné Vog (1982) Rec 3381 ; Aff. 156/86 Warner Brothers
and metronome Video c/ Christiansen (1988) Rec 2605).
Il fallait donc que
la transmission en ligne relève de la prestation de service et
non de la livraison de bien afin d’éviter la sanction de la règle
de l’épuisement qui aurait dissuadé les ayants-droit de
recourir à la diffusion en ligne.
La distribution en
ligne de bases de données relève donc de la prestation de
service et l’on annonce le même traitement pour les autres
biens. Les producteurs et les milieux intéressés chers à la
commission seraient ainsi prémunis des grands maux auxquels les
exposait la règle de l’épuisement du droit de distribution.
Trouvant la règle -
celle de l’épuisement - inadaptée, l’on décida, non pas
de modifier la règle, mais de travestir l’objet auquel elle
devait s’appliquer, les transmissions en ligne. L’on évitait
ainsi un débat de fond sur les objectifs contradictoires
poursuivis par le droit d’auteur et le Traité de Rome :
le droit d’auteur poursuit d’abord la protection de la
personne de l’auteur alors que le traité de Rome poursuit
d’abord la liberté de circulation des biens et des services.
Or les œuvres constituent des biens économiques dont
l’importance va croissant avec l’avènement des loisirs et
des techniques de communication.
La présomption de
prestation de services semble aussi devoir prospérer à l’échelon
interne : une instruction n° 3A-1-96 du 26 février 1996
(n° 22 et 23) de la Direction générale des Impôts considère
que la vente d’un logiciel en l’absence de tout support matériel
ressort de la prestation de services régie par les dispositions
de l’article 259 B du Code général des impôts.
Dans sa réponse au député
de Chazeaux (Rép. Min. éco. et fin. n° 1506 à Monsieur de
Chazeaux : JOAN Q, 3 nov. 1997, p. 3827) le Ministre de
l’économie et des finances déclare notamment : « les
dispositions exposées à l’article 259 B du Code général
des Impôts permettent de soumettre à la taxe les prestations
de service dématérialisées (traitement de données et
fournitures d’information) »
Pourtant, qualifier
la reproduction d’une œuvre en ligne de prestation de service
constitue un sophisme. On a vu qu’il trouvait son origine dans
l’écueil de l’épuisement du droit et plus profondément
dans les objectifs contradictoires poursuivis par le traité de
Rome du 25 mars 1957 et la convention de Berne du 9 septembre
1886.
Un sophisme pour
panacée, songe-t-on aux effets secondaires ?
II- Où les
ayants-droit découvrent combien le remède ferait mal
1- Quelques
incidences économiques et fiscales
Transposons mutatis
mutandis la règle édictée par la directive base de donnée du
11 mars 1996 et dont la commission nous explique qu’elle
pourrait vraisemblablement constituer la norme pour les
transmissions d’œuvres en ligne : l’exploitation
d’une œuvre sur les réseaux relèverait de la prestation de
service, même si l’utilisateur du réseau est autorisé à en
faire copie.
Mais, s’agissant de
commerce électronique, la prestation de service devient
accessoire et la vente l’objet même de la communication de
l’œuvre sur le réseau. Serait-il économiquement rationnel
de traiter différemment le même produit selon qu’il serait
distribué par téléchargement et fixé sur un support matériel
préalablement acquis par le client, ou distribué sur un point
de vente, intégré au support ?
La question n’est
pas nouvelle : les producteurs de phonogrammes
informatiques (séquences MIDI) utilisent le Minitel depuis 1992
afin de proposer leur produit à la vente par téléchargement
chez l’utilisateur. L’administration fiscale a toujours
considéré ces transactions comme des livraisons de biens et
non comme des prestations de service.
La distinction entre
livraison de biens et prestations de service n’est pas sans
incidence fiscale. Ce n’est pas l’objet de cette étude.
(Nous invitons à lire l’étude de Maître Christophe DELRIEU
parue dans le n° 13 de la rubrique au Fil du Net de LA GAZETTE
DU PALAIS n° 346 et 347)
Nous évoquerons
toutefois une déclaration commune du 9 décembre 1997 par
laquelle les Etats-Unis et l’Union Européenne nous informent
de la conclusion d’un accord cadre pour le commerce électronique.
Les deux partenaires sont convenus de
« faire en sorte de
parvenir, le plus tôt possible, à un accord mondial afin que,
lorsque les biens sont commandés électroniquement et livrés
physiquement, aucun droit de douane supplémentaire ne soit
appliqué en relation avec l’usage de moyens électroniques.
Dans tous les autres cas liés au commerce électronique, les
importations resteront exemptées de droits de douanes. »
L’absence de
livraison physique, ce qui signifie le téléchargement,
supposerait ainsi l’exemption de droits de douanes.
Cette déclaration
confirme la dichotomie dans le traitement de l’exploitation
des œuvres, selon que leurs copies seraient livrées avec le
support physique qui les incorpore où téléchargées sur un
support physique préalablement acquis par l’utilisateur.
Une fois encore
l’expérience des producteurs de phonogrammes informatiques
MIDI pourrait constituer une référence : les phonogrammes
informatiques MIDI ou fichiers numériques sont proposés à la
vente soit avec la disquette qui les incorpore comme l’achat
de n’importe quel phonogramme, soit par téléchargement à
partir d’une matrice située au lieu d’installation du
producteur et connectée avec divers magasins de musique
distributeurs à travers la France. Le client du magasin peut
ainsi télécharger à volonté les phonogrammes des œuvres
qu’il désire acquérir sur le support qu’il détiendra ou
que le magasin de musique lui vendra. Pour le producteur et pour
le client, il s’agit bien dans les deux cas - achat avec le
support ou téléchargement - du même acte :
l’acquisition d’un phonogramme. Le reste ne constitue que
des modalités. Et l’on voudrait que l’on distingue dans un
cas une livraison de bien et dans l’autre une prestation de
service ?
2- D’autres
incidences mais juridiques
Au regard du droit de
la propriété intellectuelle, quelles sont les conséquences de
la présomption de prestation de service appliquée à la
diffusion en ligne ?
À la différence des
auteurs et des artistes interprètes, les droits des producteurs
de phonogrammes et de vidéogrammes sont attachés à une
« fixation » de séquences de sons ou d’images.
Aux termes du traité
OMPI du 20 décembre 1996 sur les interprétations les exécutions
et les phonogrammes, la « fixation » est définie
comme : « l’incorporation de sons ou de représentations
de ceux-ci, dans un support qui permette de les
percevoir, de les reproduire ou de les communiquer à l’aide
d’un dispositif. »
Que les producteurs
se rassurent, ils ne risqueraient plus la contrefaçon de leurs
phonogrammes et vidéogrammes lors de leur diffusion sur
Internet : plus de support, plus de « fixation »,
donc plus de contrefaçon…
Quant aux auteurs et
aux artistes-interprètes, leurs droits n’étant pas liés à
la fixation d’une séquence mais à une œuvre ou à une
interprétation ou exécution, la qualification « prestation
de service » serait de moindre conséquence, sur le plan
de la contrefaçon du moins. Quant à leurs droits
d’exploitation, par contre :
- s’agirait-il de
prestation, la fixation matérielle de l’œuvre et partant le
droit de reproduction disparaîtrait : pour les œuvres
musicales, la SACEM-SDRM ne serait plus fondée à percevoir le
droit de reproduction mécanique et les éditeurs ne seraient
plus fondés à percevoir le droit de reproduction graphique.
Seuls demeureraient les droits de représentation et les droits
d’adaptation.
D’une façon générale,
les droits liés à la reproduction définie comme la fixation
matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de
la communiquer au public de manière indirecte disparaîtraient
… sauf si l’on dissocie le concept de reproduction de
celui de fixation sur un support matériel : la
proposition de directive n’évoque t-elle pas justement la
reproduction par fixation sur « support immatériel » ?
Le droit de mettre les œuvres à la disposition du public à
leur demande supposerait alors la reproduction sur un « support
immatériel », compatible avec la prestation de service,
elle même exclusive de l’épuisement du droit ! La
boucle est bouclée, les droits des auteurs et les droits
voisins seront attachés à des « reproductions immatérielles ».
Le droit confine au
dogme de l’immaculée conception, saurons nous trouver la foi ?
Conclusion
Certes notre culture
juridique n’est pas dépassée par l’avènement des
nouvelles technologies et nous possédons les outils nécessaires
pour appréhender ces nouvelles réalités et les qualifier en
droit. Mais à force de vouloir rassurer « les milieux intéressés »
par un discours qui réfute la nécessité de nouvelles règles
de droit, l’on évite les qualifications juridiques appropriées
parce qu’elles supposeraient d’ouvrir un débat de fond sur
la synthèse entre droit d’auteur et libre circulation des
biens et services ; et pourquoi pas la place des œuvres et
des artistes dans la société ! Les instances
communautaires sont plus préoccupées, et c’est leurs
fonctions légitimes, d’unifier les diverses règles issues
des différentes cultures qui composent l’Union Européenne et
surtout de réaliser la libre circulation des biens et des
services.
Il fallait donc pour
les instances européennes sortir de ce syllogisme inadmissible
pour les éditeurs et les producteurs : « La
reproduction d’une copie matérielle suppose l’« épuisement »
du droit de distribution de ces copies. Or le téléchargement
d’une œuvre constitue sa reproduction. Donc la vente d’une
œuvre par téléchargement épuise le droit de contrôler la
distribution de copie de l’œuvre dans l’Union. »
Plutôt que de
concevoir une reproduction sur « support immatériel »
afin de relier par artifice la reproduction numérique aux
prestations de service, pourquoi ne pas soustraire à la règle
de l’épuisement la transmission en ligne en conférant aux
titulaires des droits spécifiques et adaptés : le droit
de transmission numérique et le droit de fixation numérique.
La copie numérique constitue pour les éditeurs et les
producteurs le même risque que l’œuvre soit transmise en
ligne ou vendue sur un support numérique susceptible de
duplication : le risque de vendre non une copie de l’œuvre
mais sa véritable matrice.
Ces droits numériques
ne se substitueraient pas aux droits de représentation et de
reproduction mais en constitueraient le complément pour
permettre de distinguer les règles qui doivent prévaloir selon
que la représentation ou la reproduction est ou n’est pas précédée
d’une adaptation numérique.
La transmission numérique
ne se résout pas dans d’opportunes analogies : elle
constitue un objet juridique non qualifié avant l’époque de
la synthèse de l’informatique et des télécommunications,
notre époque. Elle constitue une représentation éclatée dans
le temps et dans l’espace. Dans le temps parce que chaque
membre du public choisit le moment de la représentation, dans
l’espace parce que chacun de ses membres assiste à la représentation
au lieu où il se situe.
Le téléchargement
d’un exemplaire d’une œuvre constitue sa reproduction éclatée
dans le temps et dans l’espace : dans le temps parce que
l’utilisateur choisit le moment de la reproduction et dans
l’espace parce que la matrice située au centre serveur est
reproduite temporairement ou durablement sur le support physique
acquis par l’utilisateur, disque dur ou autre. Et qu’est-ce
que cela change au plan de l’acte de reproduction :
l’utilisateur n’en détient-il pas moins, en fin de compte,
une copie matérielle, temporaire ou permanente ?
Qualifier la vente de
la copie d’une œuvre en ligne de « reproduction immatérielle »,
au motif qu’elle est communiquée indépendamment du support
qui sera fourni par l’utilisateur, pour l’inclure au rang
des prestations de service, relève de la confusion entre l’œuvre
et son support. Cette qualification est inopportune au plan économique
et fiscal et très hasardeuse au plan juridique : dans
quelle mesure les titulaires pourront-ils faire valoir leurs
droits afférents à la reproduction d’un support si ce
support devient, par fiction juridique « immatériel » ?
La saisie contrefaçon du disque dur stockant des œuvres téléchargées
et diffusées en fraude pourraient devenir un art difficile,
sauf pour quelques prêtres ou médiums qui seraient admis au
rang des agents assermentés…
Les réseaux offrent
la faculté de vendre des biens et notamment des œuvres numérisées
ou des biens numériques par téléchargement : c’est là
leur principal enjeu sociologique et économique.
Un disquaire sur
Internet n’est pas une utopie mais une réalité dont la
question de sa qualification et de son régime juridique se pose
aux Etats et aux organismes supranationaux (UE, OMPI, ..).
L’utilisateur, le citoyen - de retour ces derniers temps -
l’acteur économique attendent de ces Etats et organismes
qu’ils proposent des solutions adaptées aux nouvelles
technologies qu’ils ont adoptées voici quelque temps déjà.
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