« les traitements automatisés d’informations nominatives effectués pour le compte de personnes autres que celles qui sont soumises aux dispositions de l’article 15 (Etat, établissement public, collectivité territoriale ou personne morale de droit privé gérant un service public) doivent, préalablement à leur mise en œuvre, faire l’objet d’une déclaration auprès de la commission nationale de l’informatique et des libertés » (article 16)

« La collecte de données opérées par tout moyen frauduleux, déloyal ou illicite est interdite ». « La collecte de données opérées par tout moyen frauduleux, déloyal ou illicite est interdite ». (article 25) « La collecte de données opérées par tout moyen frauduleux, déloyal ou illicite est interdite ». (article 25)

« Toute personne physique a le droit de s’opposer, pour des raisons légitimes, à ce que des informations nominatives la concernant fassent l’objet d’un traitement, sauf traitements autorisés en vertu de l’article 15 (Etat, établissement public ..) » (Article 26)

« Les personnes auprès desquelles sont recueillies des informations nominatives doivent être informées :

— du caractère obligatoire ou facultatif des réponses ;

— des conséquences à leur égard d’un défaut de réponse ;

— des personnes physiques ou morales destinataires des informations ;

— de l’existence d’un droit d’accès et de rectification.

Lorsque de telles informations sont recueillies par voies de questionnaires, ceux-ci doivent porter mention des ces prescriptions. » (Article 27 de la loi) Lorsque de telles informations sont recueillies par voies de questionnaires, ceux-ci doivent porter mention des ces prescriptions. » (Article 27 de la loi)

« Les informations ne doivent pas être conservées sous une forme nominative au delà de la durée prévue à la demande d’avis ou à la déclaration. » (Article 28)

« Toute personne ordonnant ou effectuant un traitement d’informations nominatives s’engage de ce fait, vis à vis des personnes concernées, à prendre toutes précautions utiles afin de préserver la sécurité des informations et notamment d’empêcher qu’elles ne soient déformées, endommagées ou communiquées à des tiers non autorisés. » (Article 29)

« Il est interdit de mettre ou conserver en mémoire informatisée, sauf accord exprès de l’intéressé, des données nominatives qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales ou les moeurs des personnes ». (article 31)

1.1.2- L’application de la loi aux responsables de listes de diffusion

—  Les listes de diffusion constituent des traitements automatisés d’informations nominatives au sens de la loi du 6 janvier 1978 :

Le terme de « liste » semble désigner indifféremment la liste des membres correspondants et la liste des messages qui composent chacun des bulletins périodiques émis par le responsable à l’attention des membres. Nous conviendrons pour les besoins de cette analyse que le terme « liste » désigne le groupe de membres et nous appellerons « bulletin » la liste des messages diffusés périodiquement aux membres de la liste.

La matière de ces bulletins et leur objet même diffère fondamentalement selon :

— qu’ils sont composés des messages qui ont été transmis au responsable de la liste afin qu’il les diffuse à l’attention de tous ;

— qu’ils sont composés exclusivement par le responsable de la liste, à l’instar d’un bulletin de presse périodique.

Les premiers ont pour objet l’échange d’informations et d’opinions par les membres de la liste au moyen du service offert par le responsable ; les seconds ont pour objet l’information ou l’édification des membres de la liste par le responsable ;

Les premiers sont interactifs alors que les seconds constituent des bulletins de presse avec cette seule particularité qu’ils sont transmis et stockés par des moyens informatiques.

Les premiers sont susceptibles de comporter des informations nominatives relatives à diverses personnes physiques alors que les seconds, émis par le seul responsable de la liste, souvent une personne morale, ne comportent pas de risques spécifiques à l’encontre des droits fondamentaux des personnes physiques.

Nous concentrerons notre analyse sur les listes dites interactives.

Le droit d’auteur et le droit de la presse auront vocation à régir les listes « bulletins de presse » notamment à l’égard de la retransmission ou de l’utilisation des messages du seul responsable de la liste par les destinataires. Il conviendra au préalable de toujours déterminer si la liste est accessible au public ou s’il s’agit d’une communication privée.

Cette summa divisio établie, la liste de diffusion interactive peut se définir comme un service proposé par l’un des membres d’un réseau informatique en ligne, le responsable de la liste, à d’autres membres du réseau réunis par une communauté d’intérêt, de centraliser les messages électroniques de chacun pour les diffuser à l’attention de tous.

La liste de diffusion interactive constitue un lieu de débat, d’échanges d’informations et d’entraide pour les membres du groupe.

Selon que ces membres ont choisi de recueillir le plus largement les opinions les plus diverses sur l’objet qui les réunit ou qu’ils cherchent à favoriser les conditions de l’expression des membres de la liste, celle-ci sera ouverte à l’ensemble du réseau ou fermée, et variera entre un pôle « information » et un pôle « expression », ces deux catégories n’étant pas exclusives l’une de l’autre.

La liste interactive qui constitue l’organe accessoire à un groupement associatif où les membres sont cooptés privilégiera vraisemblablement l’expression de ses membres plutôt que la participation de membres extérieurs à l’association.

Les membres de l’association — et de la liste — doivent alors admettre de perdre des informations et des collaborations extérieures au bénéfice de la sûreté de chacun des membres pour une expression libre et spontanée.

En somme, l’on peut rechercher l’information rare, le scoop, par deux moyens : soit en multipliant les canaux entre la liste et le réseau ; soit en s’assurant de la confiance et de la meilleure collaboration des membres de la liste en créant un lieu d’expression intime et convivial.

La liste constitue alors le lieu privilégié pour un membre admis intuitu personae (a priori sur ses aptitudes à traiter de l’objet de cette liste) afin de confronter ses idées, des théories, des indices, des soupçons, des informations incertaines qu’on ne voudrait pas publier mais que l’on souhaiterait vérifier ou recouper auprès de personnes de confiance. L’émulation née du lien personnel entre les membres de la liste favorise également la recherche et la communication des informations.

L’ouverture de la liste au public la prive de cette émulation ainsi que des contributions marginales ou originales des membres, pour bénéficier d’apports d’agents plus nombreux, mais moins disposés à confier leurs connaissances.

Le choix du responsable de la liste d’offrir le service d’une liste d’intimes, fermée, ou une liste d’expression publique, ouverte, détermine la convention d’adhésion et les conditions de la participation des membres.

Au sens de la loi du 6 janvier 1978, le responsable de la liste de diffusion met en place un ensemble d’opérations réalisées par des moyens automatiques relatifs à la collecte, l’enregistrement, l’élaboration, la modification, la conservation et la destruction d’informations.

Si les messages contenus dans les bulletins émis à l’attention des membres de la liste constituent des informations nominatives, le responsable sera soumis aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978.

- En principe, les messages échangés sur les listes de diffusion sont des informations nominatives :

Si les messages échangés sur la liste de diffusion permettent l’identification, directe ou indirecte, des personnes physiques qui les ont émis, ils constituent des informations nominatives soumises à la loi du 6 janvier 1978.

Ces messages sont généralement signés de leur auteur. Ils peuvent exprimer son opinion, faire état d’une simple information, constituer tout genre littéraire écrit ou certains genres artistiques graphiques. Ils permettent donc par leur substance l’identification directe ou indirecte de leur auteur.

Outre le corps du message, comme la CNIL le démontre sur son site Internet (http://www.cnil.fr) l’adresse TCP/IP sur Internet permet l’identification directe ou indirecte de l’auteur.

En conséquence, le responsable d’une liste de diffusion est soumis aux obligations de faire suivantes :

• article 16 de la loi, déclaration de son système de traitement « la liste » à la CNIL,

• article 27, information des personnes auprès desquelles sont recueillies des informations nominatives :

  • du caractère obligatoire ou facultatif des réponses ;

  • des conséquences à leur égard d’un défaut de réponse ;

  • des personnes physiques ou morales destinataires des informations ;

  • de l’existence d’un droit d’accès et de rectification.

Lorsque de telles informations sont recueillies par voies de questionnaires, ceux-ci doivent porter mention des ces prescriptions.

Le responsable est soumis aux interdictions de l’article 25 (collecte par des moyens frauduleux) de l’article 28 (conservation temporaire) de l’article 31 (interdiction de mettre ou de conserver en mémoire informatisée, sauf accord de l’intéressé, des données nominatives qui directement ou indirectement font apparaître les origines raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales ou les moeurs des personnes) et à l’obligation de moyen de l’article 29 (prendre toutes précautions utiles afin de préserver la sécurité des informations).

La conservation en mémoire informatisée de l’ensemble des messages qui constituent un bulletin périodique ou de certains d’entre eux constitue une infraction aux dispositions de l’article 31 si les messages font apparaître les origines raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales ou les moeurs des personnes.

Les responsables de listes de diffusion pourraient faire valoir afin de s’exonérer de leur assujettissement à la loi du 6 janvier 1978 qu’ils jouent un rôle passif à l’égard du messager. En quelque sorte, le responsable proposerait et l’usager disposerait. Cette objection n’est pas pertinente à l’égard de la protection des informations nominatives :

- que le message soit sollicité par le responsable de la liste de diffusion ou qu’il soit émis sur la seule initiative de l’usager, la liste de diffusion n’en constitue pas moins un traitement automatisé d’informations nominatives. La loi du 6 janvier 1978 qui a pour objet exclusif de régir les traitements automatisés de fichier ne distingue pas selon que le responsable du traitement joue un rôle actif ou passif.

Le destinataire d’une liste de diffusion qui transférerait les messages de la première liste afin de les diffuser sur une autre liste serait soumis aux mêmes obligations déclaratives préalables que le responsable de la première liste. Il pourrait tomber sous le coup de l’interdiction de l’article 31 sanctionnée par l’article 42 de la loi du 6 janvier 1978. (Sanctions reprises à l’article 226-19 du Code pénal : cinq ans d’emprisonnement et 2.000.000 F d’amende.) Dans l’hypothèse de telles informations nominatives, l’éventuelle autorisation de la personne concernée devra être « exprès » c’est à dire accordée en fonction de chaque information qui directement ou indirectement font apparaître les origines raciales ou les opinions politiques philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales ou les moeurs des personnes.

Quant au responsable de la première liste, il encourrait sa responsabilité en vertu de l’article 29 de la loi. (obligation de prendre toutes précautions utiles afin que les messages ne soient pas communiqués à des tiers).

L’on peut d’ores et déjà conseiller aux responsables de rappeler en tête de chaque bulletin :

— quels sont les destinataires autorisés des messages de la liste ;

— que la communication à des tiers non autorisés des messages de la liste est susceptible de constituer les infractions prévues aux articles 226-21 et 226-22 du Code pénal.

—  Par exception, les messages échangés sur une liste de diffusion peuvent être repris comme des idées ou des faits indépendants de la personne à l’origine de leur transmission :

Admettons que le membre de deux listes de diffusion distinctes, ne conserve que la substance de l’information communiquée par un correspondant sur la première liste pour en reproduire la teneur sur la deuxième, sans permettre l’identification du correspondant originel.

S’il ne s’agit que d’une information brute, sa circulation est libre : les idées mais aussi les informations factuelles sont de libre parcours. Les libertés d’expression et de communication sont heureusement reconnues et garanties par des textes à valeur constitutionnelle ou par des conventions internationales. Citons notamment :

— l’article 11 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui proclame : « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminé par la loi. » ;

— l’article 10 de la convention européenne des droits de l’homme qui confère à toute personne « la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorité publiques et sans considération de frontières » ;

— l’article 1^er de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse qui dispose : « L’imprimerie et la librairie sont libres » ;

— l’article 1^er de la loi du 30 septembre 1986 qui énonce : « La communication audiovisuelle est libre » ;

— quant à l’article 2-8° de la convention de Berne sur le droit d’auteur, il exclut de la protection littéraire et artistique les « nouvelles du jour ou (les) faits divers qui ont le caractère de simples informations de presse. »

Si le destinataire des messages d’une liste de diffusion peut se prévaloir des libertés d’expression et de communication pour reprendre tel message purement informatif reçu d’une personne physique et le diffuser, il serait prudent au regard des dispositions de l’article 31 de la loi du 6 janvier 1978 de le délier de tout signe d’identification du correspondant initial ou mieux, de recueillir son consentement exprès.

Le coup de barre pour éviter le gouffre de Charybde, l’article 31 de la loi 6 janvier 1978, pourrait précipiter notre informateur sur l’écueil de Scylla, le droit d’auteur :

1.2- La protection du droit d’auteur et les contributions aux listes de diffusion

Le cas échéant, l’auteur du message, outre la protection du traitement de données nominatives, pourrait faire valoir des droits d’auteur.

Avant de faire suivre tel message détaché de l’identification de son premier rédacteur, le destinataire devra se poser justement cette question : en est-il « détachable » ?

Si une information « brute » constitue un message détachable de celui qui l’a formulé et transmis, une œuvre de l’esprit constitue un message indétachable de la personne de son auteur.

Si le messager originaire a exprimé une position personnelle sur le fond dans un style identifiable, voire une position banale au fond mais qui constitue un travail d’expression formel, il bénéficiera de la protection au titre du droit d’auteur prévue, quels que soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination (Article L.112-1 du CPI) de sa contribution ; à l’instar d’un journaliste.

Nous rappelons à cette occasion la vanité ou la dérision de toute définition absolue de l’œuvre de l’esprit : on ne peut que l’approcher, la cerner, très précisément, puisque l’oeuvre a suscité par sa nature même les contributions des meilleurs auteurs que l’on doit toujours ressasser et confronter (A titre d’échantillon, citons la définition du professeur Bernard EDELMAN selon lequel l’œuvre de l’esprit constitue « un travail intellectuel libre, exprimant la personnalité de son auteur, et s’incarnant dans une forme originale — PUF — Que sais-je : Propriété littéraire et artistique — 2^ème éd. » ; introduisant le concept d’innovation que la doctrine traditionnelle réserve aux inventions, le professeur Pierre Yves GAUTIER définit l’œuvre comme « tout effort d’innovation de l’esprit humain, conduisant à une production intellectuelle, qui peut tendre vers un but pratique, mais doit comporter un minimum d’effets esthétiques, la rattachant d’une quelconque façon à l’ordre des beaux arts » PUF — Propriété littéraire et artistique, 2^ème édition, n°34)

La doctrine et la jurisprudence délimitent le territoire de l’œuvre, posent les termes des dialectiques qui la situent, sans jamais la fixer définitivement.

Les sociétés humaines ne pourront jamais marquer la frontière précise entre l’œuvre de l’esprit et la matière qui constitue son patrimoine commun plus ou moins grevé de privilèges économiques. Fixer cette frontière, ce serait donner la clé de l’œuvre, donc la clé de l’esprit. Puisqu’il y aurait clé, il n’y aurait plus d’esprit et tout serait à recommencer.

La définition de l’oeuvre de l’esprit ne réside-t-elle pas tant chez son auteur que chez les autres ? Ce serait alors un travail ou plutôt une grâce d’expression propre à un individu qui, en dehors de toute contrainte, en engage, en émeuve au moins au moins un autre. Il s’agirait alors pour qualifier l’œuvre de l’esprit de déterminer si tel travail (telle grâce) d’expression propre à un individu est susceptible d’en engager spontanément au moins un autre, de l’émouvoir…

Cette digression que le lecteur voudra bien nous pardonner pour affirmer : l’estimation du destinataire d’un message sur ses vertus littéraires ou artistiques n’engage que lui.

Si le message qualifie une œuvre de l’esprit, hypothèse plus prégnante pour les listes de diffusion fermées, le correspondant jouira des droits patrimoniaux et moraux des auteurs dont notamment le droit au respect de son nom et de sa qualité.

Ainsi la reproduction d’un écrit suffisamment original pour exprimer la personnalité de son auteur sans l’autorisation de celui-ci constitue le délit de contrefaçon prévu par l’article L.335-2 du CPI.

Au mépris de la mythologie, évité le gouffre de la loi du 6 janvier 1978, et l’écueil de la protection des oeuvres de l’esprit, un troisième péril menace le cours des messages électroniques :

1.3- La protection des listes de diffusion au titre de l’article 3 de la loi du 30 septembre 1986 et du secret des correspondances

L’expéditeur originaire du message sur une liste de diffusion bénéficie de la protection de la loi du 6 janvier 1978 ou du droit d’auteur indépendamment de la question de savoir si une telle liste constitue un service de télécommunication ou un service de communication audiovisuelle (article 2 de la loi du 30 septembre 1986).

L’article 2 de la loi du 30 septembre 1986 définit la télécommunication comme : « toute transmission, émission ou réception de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de renseignements de toute nature, par fil, optique, radio-électricité ou autres systèmes électromagnétiques » et la communication audiovisuelle : « toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de télécommunication, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée. »

Les développements qui précèdent sur la loi du 6 janvier 1978 et le droit d’auteur appliqués aux listes de diffusion valent aussi pour les forums de discussion (news group) voire les simples échanges de messages électroniques entre particuliers.

Le forum de discussion désigne généralement une liste complètement ouverte sur le Web (service multimédia de communication audiovisuelle sur Internet). Encore que l’on puisse aussi concevoir un forum de discussion sur le Web auquel l’on accéderait au moyen d’une clé et qui constituerait alors un lieu d’échanges privés. Le responsable du forum, dans l’hypothèse où il est ouvert au public, gère un service de communication audiovisuelle.

Quant à la messagerie électronique, elle constitue également un traitement automatisé d’informations nominatives soumis aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978. A la lettre de la loi, tout service de messagerie devrait être déclaré à la CNIL. Naturellement, le législateur n’envisageait pas l’hypothèse de ces systèmes de traitements de données informatiques entre particuliers et la loi mériterait d’être adaptée à cette situation nouvelle.

Toutefois, la problématique des messageries électroniques des particuliers ne se résoudra pas exclusivement sous l’angle de la correspondance privée et de la protection de la vie privée. Les messages électroniques peuvent être compilés et traités après avoir été stockés en mémoire informatique. En outre, le fichier des messages électroniques peut être subtilisé soit par effraction physique soit par effraction électronique (ou à l’opposé dans la dialectique de l’ordre public, placé sous main de justice).

Il conviendrait que le législateur précise la question du stockage de ces informations, notamment d’en déterminer la durée, les conditions d’accès et de protection.

Envisageons alors la problématique des listes de diffusion sous l’angle de la protection de la correspondance privée : les listes de diffusion « fermées », dont les membres sont restreints à un groupe de personnes liées par une communauté d’intérêt, constituent des services de télécommunication qui relèvent de la correspondance privée.

L’article 3 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction issue de la loi n° 89-25 du 17 janvier 1989 confère aux usagers des services de télécommunication un droit au secret sur leur choix faits parmi les programmes offerts.

Outre cette disposition spécifique aux usagers des services de télécommunication, l’article 9 du Code civil confère de façon générale à chacun le droit au respect de sa vie privée et l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme reconnaît à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

La retransmission d’un message sans l’autorisation de son auteur sur une liste de diffusion secondaire pourrait constituer une infraction aux dispositions de l’article 3 de la loi du 30 septembre 1989 et aux dispositions générales protectrice de la vie privée, notamment l’article 9 du Code civil.

L’article 226-15 alinéa 2 du Code pénal incrimine le fait, commis de mauvaise foi, d’intercepter, de détourner, d’utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications (..)

Passés les tourments du droit de la protection des personnes contre les systèmes de traitements automatisés de données nominatives, les rigueurs du droit d’auteur et les contraintes du droit de la communication notre « agent de la circulation » pourrait atteindre des eaux plus propices.

II- Où le droit positif protège la circulation des biens et services au détriment de la protection des personnes

La directive communautaire du 24 octobre 1995 « relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données » et celle du 15 décembre 1997 « concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications » pourraient réaliser le rêve de notre « agent » au carrefour de flux paisibles, épais et continus de messages électroniques dont il réglerait la circulation.

Les directives laissent place à des dérogations au système de déclaration préalable des traitements de données. La loi de 1978 pourrait être assouplie en ce sens afin d’éviter le formalisme de la déclaration préalable à des traitements de données peu sensibles.

L’article 1.2 de la directive du 24 octobre 1995 instaure la prééminence entre Etats membres du principe de libre circulation des données à caractère personnel sur le principe de protection des libertés et droits fondamentaux des personnes physiques, notamment de leur vie privée.

Selon la directive, le transfert d’une liste de diffusion vers une personne située dans un autre Etat membre ne pourrait être ni restreinte ni interdite pour des raisons prises de la protection des libertés et droits fondamentaux des personnes physiques.

Actuellement, le détournement de données personnelles recueillies en France vers un pays membre de l’Union bénéficie de la protection de l’article 1.2 de la directive : ce détournement ne peut être ni interdit ni empêché pour des motifs pris de la protection des données personnelles.

La convention du Conseil de l’Europe du 28 janvier 1981 ordonne les principes de protection selon la même hiérarchie. Selon son article 12.2 une « partie ne peut pas, aux seules fins de la protection de la vie privée, interdire ou soumettre à une autorisation spéciale les flux transfrontières de données à caractère personnel à destination du territoire d’une autre partie. »

Notre journaliste forwardant pourrait être dans le vent .. mauvais pour la protection des droits fondamentaux des individus contre les risques inhérents aux réseaux informatiques.

Les deux directives devront être transposées en droit français avant le 24 octobre 1998.

Le gouvernement a confié la mission au Conseiller d’Etat Guy BRAIBANT de mener un travail préparatoire à l’élaboration d’un avant-projet de loi. Son rapport vient d’être remis au Premier Ministre. Il n’a pas encore été publié à la date où nous rédigeons cet article.

Nous connaissons cette situation paradoxale où le législateur doit transposer en droit français une directive du 24 octobre 1995 qui semble caduque, à tout le moins, passablement fanée :

— la directive du 24 octobre 1995 est moins favorable à la protection des droits fondamentaux des personnes privées que la loi du 6 janvier 1978, notamment parce que le principe de libre circulation des données entre Etats membres doit prévaloir : or, selon la théorie dite du cliquet, la jurisprudence du conseil constitutionnel ne permet pas de revenir sur les acquis en matière de liberté publique ou individuelle.

— cette directive n’envisageait pas les transferts de données personnelles sur les réseaux informatiques. Or la question du transfert des données personnelles se pose avec une acuité accrue sur les réseaux du fait des messageries électroniques, des listes de diffusion et des forums de discussion.

— la directive du 24 octobre 1995 pose le principe aux termes de son article 4-1-c que le droit national s’applique aux traitements de données à caractère personnel dont le responsable n’est pas établi sur le territoire de l’Union mais recourt pour les fins de traitement à des moyens automatisés ou non situés sur le territoire de cet Etat, sauf le cas de simple transit. Or la notion d’espace géographique n’a guère de pertinence appliqué aux communications sur Internet.

On s’étonnera que la commission BRAIBANT ait été chargée d’un rapport préparatoire au projet de loi de transposition de la directive du 24 octobre 1995 et non pas sur celle du 15 décembre 1997 relative au même objet dans le secteur des télécommunications. Sans doute la lettre de mission du Premier Ministre à Monsieur BRAIBANT est-elle datée de septembre 1997, soit antérieurement à l’adoption de la seconde directive. La cohérence ne commandait-elle pas cependant de confier à la même commission l’étude de la transposition des deux directives ? Rappelons que l’article 1.2 de la directive du 15 décembre 1997 dispose : « Les dispositions de la présente directive précisent et complètent la directive 95/46/CE .. ».

Conclusion

En l’état de notre droit, le responsable d’une liste de diffusion, le responsable d’un forum de discussion sur le Web, et même le titulaire d’une messagerie électronique doivent satisfaire aux obligations déclaratives prévues par l’article 16 de la loi du 6 janvier 1978.

La loi du 6 janvier 1978 est sans doute inadaptée aux services de correspondance privée mis en œuvre sur les réseaux via les messageries électroniques. A l’opposé il serait fallacieux de présenter les services de messageries électroniques comme relevant strictement d’une problématique de correspondance privée. Le traitement et le stockage informatique des messages les distinguent de leurs homologues exclusivement matériels.

En l’état de notre droit, les destinataires groupés (listes de diffusion) ou individuels (e-mail) de messages électroniques ne peuvent retransmettre librement les messages dont ils ont été destinataire qu’aux conditions suivantes :

— qu'ils satisfassent eux-mêmes aux obligations déclaratives (CNIL), aux obligations informatives (article 27) aux obligations préventives (article 29) et respectent les interdictions (articles 25, 26, 28, 31)

— que l’expéditeur ne jouisse pas de droits d’auteur sur son message, il s’agira alors d’une simple idée ou d’une relation factuelle dénuée d’expression personnelle originale. L’article L.112-1 du CPI, la doctrine et la jurisprudence conduisent à beaucoup de circonspection dans l’appréciation des vertus littéraires ou artistiques d’un message.

— que l’expéditeur ne jouisse pas de droits économiques : brevets, marques, dessins et modèles, protection par la concurrence déloyale contre les actes parasitaires

— que l’expéditeur ne jouisse pas de la protection « sui generis » des bases de données : droit du fabricant d’une base de données d’interdire l’extraction et/ou la réutilisation de la totalité ou d’une partie substantielle évaluée de façon qualitative ou quantitative , du contenu de celle-ci, lorsque l’obtention, la vérification ou la présentation de ce contenu attestent un investissement substantiel du point de vue qualitatif ou quantitatif.

— que l’intéressé donne son accord si les données nominatives font apparaître les caractères énumérés à l’article 31 de la loi sauf la dérogation prévue à l’article 33 de la loi en faveur des organismes de la presse écrite ou audiovisuelle.

La prudence voudrait que, dans le doute, l’on sollicite l’autorisation de l’informateur originaire, quitte à passer outre une interdiction qui ne serait manifestement pas justifiée.

Les responsables de listes de diffusion seraient bien avisés de mentionner leurs références de déclaration auprès de la CNIL et de mentionner en tête de la liste de diffusion les dispositions de l’article 27 (notamment les destinataires et le droit d’accès et de rectification), les dispositions de l’article 28 (durée limitée de l’enregistrement) et de l’article 29 (sécurité, intégrité et non communication à des tiers des informations), de l’article 31 (interdiction de conserver en mémoire informatisée les données nominatives qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales ou les moeurs des personnes.)

La problématique particulière de la retransmission des messages électroniques sur Internet reprend les termes des débats fondamentaux du réseau : informations publiques contre informations nominatives ou données personnelles ou privatives ; libertés publiques d’expression et de communication contre protection des personnes, des auteurs et des ayants-droit économiques ; défiance envers les Etats et leurs administrations contre recours à ce même Etat pour la protection des personnes…

La question du transfert des messages électroniques, complexe sous l’angle des règles de droit se résout pourtant si simplement au regard des règles élémentaires de courtoisie : on demande, avant de se servir.