Le monopole des auteurs sur le droit d’autoriser l’exploitation de leurs œuvres constitue le principe fondamental de l’Union de Berne.

Article 9 de la Convention de Berne, Acte de Paris du 24 juillet 1971 :

« Les auteurs d’œuvres littéraires et artistiques protégés par la présente convention jouissent du droit exclusif d’autoriser la reproduction de ces œuvres de quelque manière et sous quelque forme que ce soit.

Est réservée aux législations des pays de l’Union la faculté de permettre la reproduction desdites œuvres dans certains cas spéciaux, pourvu qu’une telle reproduction ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

Les articles L.122-5-2° et L.211-3-2° du CPI dérogent au principe du monopole de l’auteur et au droit exclusif du producteur d’autoriser la reproduction de son phonogramme en instituant l’exception de copie privée.

Outre la présomption qu’elle ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre et qu’elle ne cause pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur, l’exception de copie privée, d’interprétation stricte, est soumise aux conditions suivantes :

— l’usage privé de la personne qui réalise la copie, non destinée à une utilisation collective ;

— le droit à rémunération des auteurs, artistes interprètes et producteurs des œuvres fixées sur phonogrammes ou vidéogrammes.

Selon les professeurs LUCAS, le droit de copie privée ne constitue pas tant une licence légale, c’est-à-dire la substitution d’un droit à rémunération au droit exclusif d’autorisation de l’auteur, qu’une véritable exemption : le monopole de l’auteur s’arrête au commencement de la sphère privée, « ne serait-ce que parce qu’il est difficile de faire autrement » (Traité de la Propriété Littéraire et Artistique)

Ainsi, le droit des personnes à la copie privée se fonde sur :

— la présomption d’usage privé et la présomption qu’elle ne porte pas atteinte à l’exploitation normale des œuvres et ne cause pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

Selon la doctrine et l’opinion générale, ce postulat procède plus du constat d’impuissance de contrôler la duplication privée des supports des œuvres que d’une réelle volonté du législateur. Contestable dans l’environnement analogique, il s’avère contraire aux fondements du droit d’auteur dans l’environnement numérique :

La copie privée numérique porte atteinte à l’exploitation normale des œuvres

La diffusion d’un phonogramme sur un réseau numérique (Câble, DAB, Internet) permet à celui qui le copie de posséder une véritable matrice, plus un clonage qu’une copie, doté des mêmes facultés de duplication à l’infini et de circulation que toute fixation numérique.

Même dans l’hypothèse où le copiste réserve sa copie-clonage à son usage strictement privé, l’atteinte à l’exploitation normale des œuvres n’est pas de même nature et de même importance lorsqu’il s’agit de copie privée analogique, forcément dégradée par rapport à l’original.

Ensuite, considérer que le copiste réservera sa copie-clonage à son utilisation privée constitue une pure vue de l’esprit. En pratique, les copies « privées » circulent de mains en mains de famille en famille, d’amis en amis, de réseaux en réseaux. A fortiori en sera t-il des copie-clonage qui auront en outre les mêmes vertus marchandes que celles des phonogrammes du commerce. Dans l’univers analogique, la copie privée ne concurrençait pas directement et parfaitement le phonogramme reproduit ; alors que c’est devenu le cas dans l’univers numérique.

La mise à disposition sur des réseaux numériques (Internet) de phonogrammes numériques dispensera les utilisateurs d’acquérir le support matériel. Le consommateur sera moins enclin à acheter un bien lorsqu’il pourra satisfaire la même utilité au moyen d’une prestation en accédant à tout moment à tel service de diffusion de titres à la demande. L’exploitation par représentation des œuvres va gagner sur l’exploitation par reproduction.

Dès lors, si l’utilisateur du service est autorisé à reproduire pour son usage privé le phonogramme qu’il télécharge pour sa représentation, il pourra se constituer son propre catalogue de copies-clonage privées sans passer par le prestataire de service et donc sans rémunérer les ayants droit pour la reproduction des phonogrammes.

La copie privée numérique cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des auteurs et des producteurs

Le son numérisé constitue une véritable matière plastique, modelable au gré de l’utilisateur, au préjudice du droit moral des auteurs et des droits patrimoniaux des auteurs et des producteurs. Tel phonogramme peut être échantillonné, c’est-à-dire découpé pour être exploité par morceaux. Il peut être aussi adapté en fonction des besoins de l’utilisateur : modification de l’orchestration, intégration dans un environnement audiovisuel, multimédia, etc.

Les partisans du droit de copie privée numérique soumettent une telle exception à un contrôle des œuvres et des phonogrammes par un marquage et un repérage numériques.

Un tel mécanisme n’est pas pertinent au regard du risque de constitution de catalogues privés d’œuvres mises à disposition sur des réseaux numériques. Le palliatif pour les producteurs consisterait alors de vendre systématiquement la reproduction du phonogramme : on assisterait à la disparition de la musique représentée en public ou mise à disposition du public.

Ensuite, le marquage des phonogrammes ne répare pas le préjudice pour les auteurs et les producteurs du découpage, de l’échantillonnage, de l’adaptation et de la dénaturation des œuvres et des phonogrammes.

Au contraire de la copie privée, la seule solution viable pour l’industrie phonographique et les auteurs consisterait à exercer leur droit exclusif d’autorisation pour pouvoir contrôler la copie des phonogrammes mis à disposition sur les réseaux numériques. Ainsi la mise à disposition de phonogrammes sur les réseaux numériques suppose que l’on résolve la question technique du contrôle de leur téléchargement. Il faut que les ayants droits puissent autoriser la représentation sans forcément devoir concéder la reproduction, du moins la reproduction permanente sur support durable.

Loin de favoriser la diffusion de la musique, la copie privée numérique dissuaderait la représentation publique des phonogrammes, appauvrirait l’économie de l’industrie phonographique et par voie de conséquence, la création musicale.